PDA

توجه ! این یک نسخه آرشیو شده میباشد و در این حالت شما عکسی را مشاهده نمیکنید برای مشاهده کامل متن و عکسها بر روی لینک مقابل کلیک کنید : مقالات حقوقی(حقوق اسلام)



Reza
07 تیر 1391, ساعت : 06:48 بعد از ظهر
مقالات حقوقی(حقوق اسلام)

Reza
07 تیر 1391, ساعت : 06:55 بعد از ظهر
تجزيه و تحليل معرفت شناسي عمومي غرب، علل وجود تضاد در آن و بررسي بعضي علل. در نتيجه اين معرفت شناسي، نظامهاي حقوقي و قانون گذاري غربي به سوي عقل گرايي غيرديني و درنتيجه، ضد ديني حرکت کرد که منتهي به شناخت خواست فرد (ليبراليسم حقوقي) به عنوان تنها منبع حقوق شد.

● مقدمه


اين بررسي مختصر شامل چهار قسمت است:


الف) تجزيه و تحليل معرفت شناسي عمومي غرب، علل وجود تضاد در آن و بررسي بعضي علل. در نتيجه اين معرفت شناسي، نظامهاي حقوقي و قانون گذاري غربي به سوي عقل گرايي غيرديني و درنتيجه، ضد ديني حرکت کرد که منتهي به شناخت خواست فرد (ليبراليسم حقوقي) به عنوان تنها منبع حقوق شد. از آنجا که مسيحيت در غرب تا حد تنها «ايمان عاطفي » کاهش يافته و ديگر داراي نظام حقوقي مستقل قابل اجرا نيست، در اين بخش از بررسي مقايسه اي، تنها معرفت شناسي عمومي غرب - نه مسيحيت - که طبعا متاثر از فرهنگ مسيحيت بوده، مورد توجه قرار گرفته است.


ب) در قسمت دوم، معرفت شناسي عمومي اسلام به اختصار بررسي شده است.


ج) در بخش سوم معرفت شناسي حقوق اسلام، يا علم اصول که بهترين منعکس کننده ديدگاه معرفت شناسانه عمومي اسلام است، مورد بحث قرار گرفته است.


د) در آخرين بخش، رشد اصول فقه، مخصوصا قبول حجيت عقل و قاعده تلازم عقل و شرع بررسي شده است. در اين قسمت مخصوصا نقش شيخ مرتضي انصاري در تعميق و گسترش علم اصول فقه و جنبه عقلاني آن مورد توجه قرار گرفته که اين قسمت مختصرتر بررسي شده است. ما در اين گفتار در صدد آن نيستيم که مکررا از نقش بارز شيخ مرتضي انصاري در رشد عقل گرايي در اسلام، محدوده عقل در معرفت شناسي حقوقي اسلام، حجيت عقل، قاعده تلازم وادله عقليه بطور سطحي ياد کنيم; بلکه کوشيده ايم ابتدا جريان رشد عقل گرايي، سپس عقل گرايي اسلامي - که کاملا متفاوت با نوع غربي آن است - و بعد از آن، رشد علم اصول به عنوان نتيجه عقل گرايي اسلامي، و در آخر، حجيت عقل و قاعده تلازم را به عنوان منعکس کننده کاربرد عقل در علم اصول و در اين مسير موضع شيخ انصاري را نشان دهيم. لازم است يادآوري شود که مآخذي که در اين نوشتار آمده منابع متناسبي براي بررسي بيشتر چهار مطلب فوق است; مخصوصا کتاب «عصر تفکر» نوشته توماس پين براي بخش اول; «مناهج البحث »، «توفيق الطويل » و «الدين و الفلسفه » نوشته علي سامي الشار براي بخش دوم و «رابطه دين و فلسفه » نوشته ابوالفضل عزتي براي بخش سوم و چهارم.


● بررسي مختصر معرفت شناسي عمومي و حقوقي غرب


از آنجايي که فقه تعريف شده است به: «العلم بالاحکام الشرعيه الفرعية عن ادلتها التفصيليه » و علم اصول تعريف شده است به: علمي که در آن ادله تفصيليه فقه مورد بررسي و کاوش قرار مي گيرد; بنابراين، علم اصول فقه در اصطلاح روز عبارت است از عرفت شناسي علم فقه (اپيستمولوژي).


شناخت معرفت شناسي فقه (علم اصول) در حد وسيعي مربوط است به شناخت ديدگاه معرفت شناسانه عمومي اسلامي. براي اين کار لازم است يک بررسي تطبيقي مختصر از معرفت شناسي غربي و اسلامي صورت گيرد.


معرفت شناسي حاضر در غرب اعتبار و ارزش خود را بر تضاد، رودررويي، دوگانگي و چندگانگي بين ماده و معنا در فلسفه يونان استوار کرده است. اين دوگانگي و تضاد بعدا به معرفت شناسي التقاطي يهوديت - مسيحيت غرب راه يافت. رشد علم و هنر براساس اين ديدگاه التقاطي با خود تضاد بين سياست و دين، عقل و دين، و در حقوق، تضاد بين خواست مردم (دموکراسي) و اخلاق را به همراه داشت.


مسيحيت پس از استقرار در اروپاي غربي شکل کاتوليکي به خود گرفت. مسيحيت از نظر تبليغي بودن، شبيه اسلام و ازنظر معتقدبودن به استقرار حکومت، شبيه اسلام شيعي است (حکومت واقعي - حکومت حقيقي). مسيحيت کاتوليکي با در دست گرفتن قدرت، يک امپرياليسم کاتوليکي تاسيس کرد. جنگهاي صليبي، دو عکس العمل در اين جريان موجودند: از درون پروستانيسم و از بيرون سکولاريسم.


مسيحيت تحريف شده غربي نمي توانست معقوليت را بپذيرد و بنابراين رسما مرکز ايمان را قلب قرار داد، نه عقل و از اينجا تضاد بين عقل و دين و ايمان در داخل مسيحيت غربي قوت گرفت. از آنجا که عقلانيت نمي توانست در چهارچوب مسيحيت تحقق پذيرد مجبور شد در خارج از آن گسترش يابد و عقلانيت رسما رودرروي مسيحيت قرار گرفت. تضاد بين دين و عقل در غرب حتي علي رغم آشنايي با اين رشد متوقف نشد. البته اين تضاد در بعضي مکاتب کلامي، مانند اشاعره و بعضي مکاتب مانند حنبلي و بطور اخص نوع وهابي آن نيز به وجود آمد.


ولي اصول فقه در اسلام، حتي در مکاتب اهل سنت بويژه در مکتب فقه اصولي شيعه، هرگز دوگانگي عقل و ايمان را نپذيرفته است. با اين ترتيب در حالي که جنبه عقلاني در غرب ضرورتا تنها در خارج دين و حتي در برابر دين به رشد خود ادامه داد عقل گرايي در اسلام در متن دين و در درون دين گسترش يافت. عقل گرايان واقعي در تاريخ فلسفه اسلام همان علماي ديني و بيشتر فقهاي اصولي بودند درحالي که عقل گرايان در غرب، مخالفان مسيحيت بودند و اصلا اعتبار خود را در مخالفت با آن کسب کردند.


با اين ترتيب چون عقل گرايي نمي توانست در درون مسيحيت عاطفي غربي رشد يابد، در خارج و حتي در برابر آن گسترش يافت. دشواري مهم در اين رابطه مقايسه اي است که غرب بين اسلام و مسيحيت مي کند و بنابراين تصور مي کند که عقلانيت بايد در برابر اسلام رشد يابد و به اين جهت تصور مي کنند که حکومت مردمي و حقوق بشر در اسلام نيز بايد در برابر دين اسلام رشد کند.


در دوران رنسانس و روشنفکري اين تضاد عمومي منتهي به تجزيه دين از سياست; يا کليسا و دولت شد. رشد عقل گرائي، يا تحت تاثير ماوراءالطبيعه امانوئل کانت، (Kantian Medolplusics) تحت تاثير واقع گرايي منطقي دکارت و مکانيک نيوتوني و راه يافتن آنها به علوم طبيعي، اجتماعي، سياسي و حقوق، به تضاد و تجزيه فوق و جدايي حقوق از اخلاق، مردم و حقوق، عقل و دين، دين و سياست کمک فراوان کرد. درنتيجه در حقوق، تحول وسيعي به وجود آمد که موجب پيدايش مکاتب متعدد حقوقي جديد شد. تکامل طبيعي دارويني به دنبال خود نظريه تکامل علوم اجتماعي دارويني را به وجود آورد و درنتيجه حقوق نيز در محدوده علومي که دستخوش تحول، تکامل، تنوع و تنازع بقا مي باشند قرار گرفت و ثبات سنتي خود را از دست داد.


عقل گرايي و راسيناليسم با اين بار ويژه بر اخلاق و معيارهاي اخلاقي پيروز شد و فلسفه اخلاق در اين کنکاش، ارزش و استقلال خود را از دست داد. انقلاب صنعتي و انقلابهاي ديگر پيرو آن به اين جريان کمک کرد. نظريه ها و مکاتب حقوق طبيعي، حقوق مثبت، حقوق براساس مباني اجتماعي، حقوق براساس مباني اقتصادي، حقوق براساس رويه قضائي، حقوق حقوقدانان، حقوق دموکراتيک مردمي و غيره به وجود آمدند که زيربناي همه اينها استقلال حقوق از دين و از ارزشهاي معنوي بود که در کل، همه نتيجه تضاد و دوگانگي اصلي در معرفت شناسي غربي يوناني بود. (۱) تضاد، دوگانگي و چندگانگي ماده و معنا در معرفت شناسي عمومي غرب براساس تفکر يوناني به وجود آمده بود. عواملي مانند; تضعيف فرهنگ سنتي يهوديت - مسيحيت در غرب و در راهگذر انقلاب فکري رنسانس، راسيناليسم، انقلاب صنعتي، تفکرات دارويني و حرکت نظريه تکامل طبيعي دارويني به سوي تکامل اجتماعي دارويني و تجزيه رسمي کليسا از دولت، سياست از دين و اخلاق از حقوق، و راه يافت نظريات به علوم سياسي و حقوقي و پيدايش، رشد و گسترش دموکراسي يا اصالت مردم در هر چيز و از جمله در حقوق، سبب شد که حقوق، کاملا دراختيار مردم و جامعه قرار گيرد و درنتيجه حقوق عبارت شد از آنچه تنها به وسيله مردم از طريق همه پرسي، قوانين اساسي، مصوبات پارلمانها و غيره وضع و ساخته مي شود و رابطه بين حقوق و اخلاق و طبعا دين کاملا غيرضروري و حتي غيرمنطقي شد.


در حقيقت تضاد بين ماده و معنا در معرفت شناسي عمومي سنتي غرب منتهي به پيروزي ماده، اصالت ماده و يگانگي شد و اين يگانگي و وحدت، همان وحدت و اصالت ماده است. از نظر حقوقي تضاد سنتي معرفت شناسي حقوق غرب نيز منتهي به اصالت مردم در حقوق شد يعني حقوق مردم و مجرد از معنا و ارزش هاي معنوي و اخلاقي. گسترش فرهنگ و تمدن غرب در چهارچوب نظريه فرهنگ و تمدن غالب غرب موجب گسترش اين جريان در جوامع غيرغربي شد و اين جريان درحال گسترش است (۲) و اين جريان به دنبال خود استعمار حقوقي و حتي تقليد بي چون وچرا از سيستمهاي حقوقي غربي و حتي نسخه برداري از قوانين مختلف غربي را به وجود آورد و از اينجا قوانين «عمل و عکس العمل » و «علت و معلول » کار خود را آغاز کرد.


شکست ايدئولوژي کمونيستي، تحليل اتحاد جماهير شوروي، و از صحنه خارج شدن نظام حقوقي اشتراکي که حداقل بعضي ارزشهاي اجتماعي مستقل را در قانونگذاري رعايت مي کرد سيستم حقوقي جهاني را به گونه اي دربست دراختيار نظام حقوقي دموکراتيک قرار داده است و غرب به گونه اي انحصارطلبانه خود را مدافع حقوق بشر و حامي دموکراسي و نظام حقوقي دموکراتيک معرفي مي کند و خواستار آن است که کشورهاي مختلف، از فرهنگها، ديدگاههاي معرفت شناسانه، ارزشها و معيارهاي معنوي، ديني و سنتي خود صرف نظر کرده و سيستم حقوقي خود را دموکراتيک نمايند و قبول کنند که امروز تنها يک منبع حقوقي وجود دارد، مردم و دموکراسي. نتيجه کلي تمام اين جريان، سلطه بي چون وچراي معرفت شناسي عمومي و حقوقي غرب و ظهور دموکراسي به عنوان تنها منبع حقوق (ليبراليسم حقوقي و قانوني يا عقل گرايي بر پايه خواست مردم) و قراردادن حقوق در چهارچوب اصلي عرضه و تقاضاي اقتصادي و پيروي حقوق از اين اصل و ظهور داروينيسم اجتماعي و حقوقي شد. البته در اين جريان، عوامل مختلف ديگر در طول تاريخ تحول فکري و حقوقي غرب مؤثر بوده است که بررسي آنها خارج از چهارچوب اين بحث مختصر است. لازم است يادآوري شود که علي رغم فرضيه فرهنگ غالب و گسترش تفکر حقوقي و سياسي غرب، عده اي معتقدند که به علت غير واقع بينانه بودن، غير شامل و جامع بودن (ناديده گرفتن بعد معنوي و اخلاقي انسان) و به علل ديگر در پايان کار، معرفت شناسي حقوقي غرب ضربه پذير و ناپايدار است. (۳)


دراينجا لازم است نقش اديان در اين جريان به اختصار بررسي شود. يهوديت و مسيحيت غربي خود بخشي از اين جريان بود و بنابراين انتظار مقابله و مقاومت اينها در اين کنکاش صحيح نيست. مسيحيت دربست تسليم اين جريان شده است و تنها پاپ و کاتوليک گاهگاه بعضي مسايل و جزئيات را به صورت انفرادي، مانند سقط جنين مورد توجه قرار مي دهد و يکي دو مسئله از اين نوع تنها در قوانين مدني سه چهار کشور، مانند ايرلند و لهستان بصورت کم رنگ وجود دارد. مسيحيت غربي در حد يک ايمان عاطفي کاهش يافته و ديگر از خود داراي فقه و نظام حقوقي نيست. اديان ديگر، مانند هند و بودا نيز به همين سرنوشت رسيده اند. تنها اسلام به علل مختلف و ازجمله داشتن ديدگاه معرفت شناسي مستقل عمومي و حقوقي، در اين جريان مقاومت مي کند. حتي در محدوده جهان اسلام نيز بسياري از رژيمهاي لائيک وجود دارد، مانند ترکيه، که تسليم بحث المعرفه حقوقي و نظام حقوقي غرب شده است.


آينده چندان اميدبخش نيست و جريان به سوي سلطه نظام حقوقي دموکراتيک عقلاني - مردمي غرب به پيش مي رود. البته اين جريان فراگير است و سياست، اقتصاد و فرهنگ و جنبه هاي ديگر را نيز فرا مي گيرد ولي ما در اين مقاله و در اينجا تنها وضع حقوق را مورد بررسي قرار مي دهيم.


لازم است توجه شود که نظام سياسي دموکراسي غربي براساس اصالت فرد نيز استوار است و افراد، جامعه را تشکيل مي دهند. اصالت فرد طلب مي کند که از نظر حقوقي (وهمچنين از نظر اقتصادي) تنها خواسته هاي افراد در قانون و حقوق مورد توجه قرار گيرد; نه معيارهاي اخلاقي. قانوني بودن همجنس بازي در اکثر کشورهاي غربي و حتي تقليل سن قانوني همجنس بازي اخيرا در بريتانيا گواه آن است. نتيجه اين بخش از بحث آن است که تضاد عين ماده و معنا و ابعاد مختلف آن در ديدگاه غرب سبب شد که ماده به قيمت تحليل معنا پيروز شود. اين يک جنگ و گريزي بود که به اصالت و وحدت ماده منتهي شد و ازنظر حقوقي تضاد بين ارزشهاي اخلاقي و خواست مردم، منتهي به پيروزي اصالت فرد - به قيمت تحليل ارزشهاي اخلاقي و معنوي - شد. رشد اين جريان در غرب پي آمدهايي را براي تمدنها و فرهنگها و نظامهاي حقوقي غيرغربي داشت و حربه هاي دموکراسي، حقوق بشر و غيره براي هرچه بهتر جاافتادن اين جريان به کار گرفته مي شود. نماينده سازمان ملل در بررسي حقوق بشر در سودان نظام حقوقي اسلام را زير سؤال برد. (۴) البته توجيه اصالت فرد و خواسته ها و منافع فرد در حقوق، اقتصاد، سياست و غيره نتيجه رشد عقل گرايي (راسيناليسم) غربي است. از آنجا که تنها عقل گرايي فردي غربي زيربناي معرفت شناسي عمومي غرب است، نتيجه طبيعي آن جدايي ماده و معنا، عقل و دين و قانون و اخلاق خواهد بود. در زبان علمي، اين بدان معناست که هرگز بين اين دو بطور منظم و سيستماتيک توافق و هماهنگي نيست.


در اين رابطه لازم است اشاره شود که مسيحيت نه تنها مانع رشد جريان جدايي دين از سياست نشد; بلکه بطور طبيعي به آن کمک کرد. از آنجا که مسيحيت غربي به صورت يک ايمان عاطفي بدون چهارچوب ايدئولوژيکي عقلاني بود، طبعا رودرروي عقل و علم قرار گرفت و عقل گرايي مادي خود را به صورت «آنتي تز» اصالت عاطفه مسيحيت عرضه کرد و «سانتز» يا عکس العمل اين جريان اصالت ماده و در نتيجه در حقوق اصالت فرد شد (ليبراليسم حقوقي). آشنايي غربيان با متفکران مسلمان، مانند ابن رشد پس از جاافتادن مسيحيت عاطفي نتوانست مانع رشد اين تضاد شود; زيرا تا آن زمان متفکران غرب علوم، فلسفه، عقل، سياست و حقوق را از مسيحيت تجزيه و آزاد کرده بودند. (۵)


معرفي مسيحيت به عنوان تنها ايمان عاطفي و در نتيجه تخليه آن از جنبه هاي عقلاني و علم و سياست و حقوق، با فرهنگ غربي سازگار بود. مخالفتهاي توماس اکينوس (تديس)، ريموند مارتيني و ريموند لول و ديگر رجال کليسا با عقلانيت زمينه لازم را براي تضاد علم و دين، دين و سياست، دين و عقل که منتهي به سلطه کامل طرف مقابل شد فراهم کرده بود. توماس پين، (Thomas pain) در کتاب معروف خود «عصرانديشه » علل تضاد مسيحيت با عقل، علم، تجربه و سياست را مفصلا بررسي مي کند و علت اصلي آن را تنها عاطفي بودن بدون منطق مسيحيت معرفي مي کند. (۶)


قبلا يادآوري شد که چهارچوب اصلي اين تضاد در جهان غرب از فلسفه يونان - که غرب هويت خود را بر آن بنا کرده بود - بنا شده بود. مسيحيت به علت عاطفي بودن محض نه تنها مانع اين تضاد نشد بلکه به رشد آن کمک کرد. فلسفه يونان با اين ويژگي تضاد معرفت شناسانه خود، مورد توجه متفکران مسلمان نيز قرارگرفت ولي از آنجا که اسلام خود داراي جهان بيني و معرفت شناسي مستقل واقع بينانه (براساس وجود و وجوب وجود) بود، متفکران مسلمان حتي غزالي نويسنده تهافت الفلاسفه توانستند حتي از فلسفه يونان در جهت حل اين تضاد و ايجاد هماهنگي مخصوصا بين عقل و دين و در نتيجه بين حقوق و عقل استفاده برند. بررسي مقايسه اي اين مساله بين اسلام و مسيحيت به وسيله محققين فراوان صورت گرفته است و مطالعه آثار آنان جدا توصيه مي شود. (۷)


توجه به اين نکته ضروري است که غرب اصول شناخت و نظام حقوقي متداول خود را عقلاني و راسيناليستي معرفي مي کند. همان گونه که بعدا توضيح داده خواهد شد شناخت شناسي اسلامي و نظام حقوقي آن نيز عقلاني مي باشند. ولي عقل گرايي در نظام فکري غرب در برابر دين و براي رهايي از دين به کار گرفته شد، در حالي که گرايش عقلاني در اسلام، در راستاي دين و براي تحکيم آن قرارگرفت. اما غرب به علت بي تفاوتي و حتي تضاد مسيحيت نسبت به عقل يک نوع عقل گرايي ضد مذهبي را تاسيس کرد. (۸) اسلام به علت عقلاني بودن ذاتي آن به رشد عقل گرايي کمک کرد. (۹) مخالفت کليسا با عقل گرايي - به علت تنها ايمان عاطفي بودن مسيحيت - از بديهيات در تاريخ فلسفه غرب است.


اين مطلب را ويليام درامر در کتاب «تاريخ جنگ بين مسيحيت و علم »; ج.ب. بيوري در کتاب «تاريخ آزادي فکر»; اندروديکسون وايت در کتاب «تاريخ نزاع مسيحيت و علم »; ج.واتز در کتاب «آزادفکري » و توماس پين در کتاب «دوران انديشه » به تفصيل بررسي کرده اند.


اينک که تاريخچه و بعضي خصوصيات و پيامدهاي معرفت شناسي عمومي غرب و اثر آن بر مباني حقوقي غرب به اختصار بررسي شد لازم است معرفت شناسي عمومي و حقوق اسلام نيز بررسي شود.


● معرفت شناسي عمومي و حقوقي اسلام


معرفت شناسي اسلام بر اساس اصل توحيد قرار دارد. معرفت توحيدي، تضادهاي بين ماده و معنا، طبيعت و ماوراي طبيعت، علم و دين، عقل و دين، دين و سياست، انسان و خدا و غيره را طرد مي کند.


لازم به يادآوري است که چون اصالت ماده و اصالت فرد به عنوان تنها منبع حقوق در ديدگاه غرب نتيجه اين تضاد در عرفت شناسي غربيان بود و از آنجا که فرض اين تضاد در اسلام درست نيست، طبعا پيامدهاي اين تضاد نيز در ديدگاههاي حقوقي اسلام قابل تصور نيست.


راسيناليسم و عقل گرايي اسلامي عکس العمل تضاد در شناخت شناسي اسلامي نيست; بلکه نتيجه آن است. حکماي اسلام، مانند فارابي، ابن سينا و ابن رشد; اين راسيناليسم را از تضاد استنباط نکردند; بلکه از درون معرفت شناسي اسلامي استخراج کردند. اينکه عقل به عنوان يکي از منابع حقوق اسلام است از قرآن و از سنت خود پيامبر استفاده مي شود و تاريخ آن تا حيات خود پيامبر ريشه دارد. حقوقدانان و فقهاي اسلامي از ابتدا اين جريان را به صورتهاي مختلف تعقيب کرده اند. جهت عقل در مکتب حقوق شيعه روشنتر از مکاتب حقوقي ديگر است; هرچند مکاتب حقوقي ديگر نيز آن را به گونه هاي مختلف پذيرفته اند. البته مقاومتهايي به صورتهاي مختلف در مقاطع مختلف تاريخ حقوق اسلام صورت گرفته است، ولي با پيروزي اصوليون بر اخباريون حداقل در نظام حقوقي شيعه اين جريان خاتمه يافته است. مکاتب حقوقي ديگر اسلام نيز مخصوصا در سالهاي اخير حجيت عقل را پذيرفته اند (بجز طاهريان قديم و وهابيان جديد). بين ديدگاه اسلام در طبيعيات با الهيات و حقوق، تضاد اساسي وجود ندارد. در عرفت شناسي اسلام اصل هماهنگي، وحدت، توافق، تکامل و تداوم جاي تضاد را گرفته است. همه اينها در اسلام نتيجه وحدت و اصالت واقعيت (وجود)، وحدت منبع معرفت و وحدت حيات انساني و درنتيجه وحدت ظاهر و باطن، علم و دين، دين و سياست و غيره است. تنها تضاد در اين مورد، تضاد واقعي بين اين روش انديشه، جهان بيني و معرفت شناسي با جهان بيني و معرفت شناسي غرب است. در نظام فکري و حقوقي اسلامي، فرد و خواسته هاي وي نبايد در برابر جامعه و اين دو نبايد در برابر خدا قرار گيرند و درنتيجه در اين نظام حقوقي بين خواسته هاي فرد و دين نبايد تضاد وجود داشته باشد. البته اين خود يک نوع استدلال عقلاني است ولي بين جنبه عقلاني حقوقي اسلام و غرب تضاد واقعي وجود دارد.


علم اصول در حقيقت فلسفه حقوقي اسلام و منعکس کننده ديدگاه معرفت شناسانه و جهان بيني اسلامي است. علم اصول درکليه مذاهب اسلامي با تفاوتهايي مورد توجه است. رساله «فصل المقال في ما بين الشريعة والحکمة من الاتصال » به وسيله ابن رشد اين نکته را روشن مي کند. (۱۰)


بايد توجه داشت که در اسلام نيز افراد و گروههايي وجود داشته اند که از تضاد بين دين و عقل در اسلام طرفداري کرده اند: نوبختي نويسنده «الرد علي المنطق »، غزالي نويسنده «تهافة الفلاسفه »، ابن حزم، امام الحرمين جويني، خوارزمي، تاج الدين شافعي، ابن تيميه حنبلي نويسنده «الرد علي عقايد الفلاسفه »، ابن قيم جوزيه نويسنده «مفتاح دارالسعاده »، اشاعره، ظاهريه، اخباريون و وهابيون معتقد به تضاد بين عقل و دين بودند. ولي لازم است توجه شود اين گروهها و افراد در رشد کلي معرفت شناسي اسلامي و حقوق و فلسفه اسلام اقليت ناچيزي را تشکيل مي دهند. (۱۱) رشد و جريان عمومي تفکر اسلامي در مسير و بستر هماهنگي علم وعقل با اسلام قرار دارد و فقه اصولي در پيدايش، گسترش و تحول حقوقي اسلام - حتي در مذاهب فقهي اهل سنت - همواره دست بالا را داشته است.


گفته شده است که علت مخالفت بعضي از متفکران اسلامي با فلسفه و منطق تنها مخالفت با پذيرش دربست بدون نقد اين دو بوده است تا از اين راه فلسفه و منطق مستقل اسلامي را تحکيم کنند. (۱۲)


اين يک مسئله طبيعي است که به علت موضوعي، واقع بينانه و رئاليستي بودن ايدئولوژي اسلامي (وجود و وحدت وجود) طبعا معرفت شناسي اسلامي نيز بايد واقع بينانه، موضوعي و هماهنگ باشد و اين ويژگي در ديدگاه حقوقي اسلام (علم اصول) کاملا رعايت شده است.


در اينجا لازم است يادآوري شود که متفکران اسلامي را که موافق رابطه و هماهنگي دين، فلسفه، عقل، علم و غيره مي باشند و اکثريت متفکران اسلام را تشکيل مي دهند، مي توان به دو گروه عمده تقسيم کرد:


الف) گروهي که طرفدار توافق همه جانبه مي باشند مانند کندي، فارابي، ابن سينا، ابن رشد و غيره.


ب) گروهي که اين توافق را به شرطها و شروطها و در محدوده معنا مي پذيرند.


بعضي از نويسندگان با مطالعه کتاب تهافة الفلاسفه غزالي چنين پنداشته اند که وي از مخالفان اين رابطه و هماهنگي است درصورتي که وي کوشيد اين توافق را گسترش داده و حتي سه بعدي نمايد و رابطه بين دين، حکمت و عرفان را برقرار کند. مطالعه کتابهاي ديگر وي چون مقاصدالفلاسفه، قسطاس المستقيم و معيارالعلم، ما را در اين نظريه تاييد مي کند. گفته شده است که ابن رشد در کتاب خود «فصل المقال...» از غزالي متاثر شده البته وي تهافة التهافت را نوشت. متفکر هم عصر غزالي، محمد عبدالکريم شهرستاني صاحب ملل و نحل نيز به رشد جنبه عقلاني در اسلام کمک کرد و معتقد بود که هدف دين وفلسفه هر دو حقيقت يابي است و حقيقت وحدت دارد و نمي تواند بخشي از آن با بخش ديگر در تضاد باشد.


جهت عقلاني معرفت شناسي اسلامي به علت استواربودن آن بر اصول اساسي اعتقاد اسلامي تقريبا مورد پذيرش تمام مکاتب معتبر کلامي و حقوقي و مذاهب مختلف قرار گرفته است.


با وجود اين مي توان گفت که علم اصول در مکتب تشيع اصولي بيشتر اين واقعيت و حقيقت را منعکس مي کند. عقل به عنوان چهارمين منبع مستقل (نه مخالف) فقه و به عنوان کمک منبع در کنار سه منبع ديگر و قاعده تلازم حکم عقل و شرع منعکس کننده ويژگي ديدگاه حقوقي شيعه است.


از آنجا که مسائل مختلف اقتصادي و حتي سياسي در اسلام از طريق نظام حقوقي آن (فقه) عرضه مي شود روشن کردن اين جريان در نظام حقوقي اسلام مي تواند به نظام اقتصادي و سياسي نيز کمک کند.


حجيت عقل در حقوق اسلام در حد وسيع و حجيت اجماع (بدون ترديد با توضيحي که اهل سنت از آن دارند) نظام حقوقي اسلام را به موازات عقلاني کردن آن; مردمي نيز مي کند. نظام سياسي اسلام با پذيرش شورايي بودن آن نيز همچنين عقلاني ومردمي مي شود ولي همان گونه که يادآوري شد اين عقل گرايي و مردمي بودن با راسيناليسم و دموکراسي از نوع غربي آن تفاوت اساسي، عقيدتي، تاريخي و فرهنگي فاحش دارد.


مهمترين اختلاف فاحش اين دو نظام در روش انديشه و معرفت شناسي، آن است که سيستم قانون گذاري و سياسي لائيک غربي براساس اصالت ماده و براساس قدرت ناشي از فرد (ليبراليسم) استوار است درحالي که نظام حقوقي، سياسي و اقتصادي اسلام براساس معرفت شناسي توحيدي، علم الهي، مسئوليت و نتيجتا براساس اصالت معنا و ارزشهاي معنوي استوار است. دراينجا لازم است اين نکته روشن شود که آنچه در مورد عقلاني بودن، شورايي و مردمي بودن نظام حقوقي سياسي و اقتصادي اسلامي بيان شد توحيد، نوگرايي و اپولوجتيکي، (Apologetic) متداول نيست. همان گونه که اشاره شد تاريخ اين مسئله به قرآن و سنت و زمان خود پيامبر و صدر اسلام و زمان فارابي، ابن رشد و فقهاي اصولي صدر اسلام منتهي مي شود. احاديث «لاتجتمع امتي علي خطاء» و «اختلاف امتي رحمة » به گونه هاي مختلف منعکس کننده اين حقيقت است. همان گونه که اشاره شد واقع بينانه و عقلاني بودن معرفت شناسي اسلامي در علم اصول فقه مخصوصا در بين اصوليون شيعه کاملا منعکس شده است و در علم اصول فقه شيعه - در شناخت حجيت عقل به عنوان منبع چهارم فقه - بيشتر منعکس و روشن شده است. قاعده تلازم بين حکم عقل و شرع که مورد توجه مخصوص شيخ مرتضي انصاري است بيش از هرچيز ديگر اين نکته را روشن و ثابت مي کند. صرف نظر از تفسير و توجيه هاي مختلف که از اين قاعده صورت گرفته اين قاعده منعکس کننده نتيجه بحث ماست.


ادله و مصادر فقه بر دو دسته تقسيم شده اند: الف - ادله شرعيه و ادله عقليه. ب - ادله عقليه که حتي در مذاهب اهل سنت نيز به گونه هاي مختلف مورد تاييد است ولي در حقوق شيعه رسما حجيت عقل مطرح شده است.


تجزيه و تحليل محتويات اصول فقه به نحو شايسته اي منعکس کننده اعتبار عقل و منطق در ديدگاه حقوقي اسلام مخصوصا شيعه است. بيشتر مباحث علم اصول را مسايل عقلي و منطقي تشکيل مي دهند، مانند مسايل مستقلات غيرعقليه، وجوب مقدمه واجب، مباحث تضاد، امتناع اجتماع امر و نهي. مباحث مستقلات عقليه مانند مصلحت و مفسده، حسن و قبح، اصول عقليه و خود قاعده ملازمه، مباحث حجيت ظواهر. مباحث مربوط به اصول عقليه - عمليه، مانند استصحاب، احتياط، برائت، اشتغال. مباحث مربوط به تعارض و تعادل و تراجيح و سرانجام مباحث مربوط به اجتهاد که در فقه شيعه بويژه در نزد شيخ مرتضي انصاري جاي خاصي را دارا مي باشند. (۱۳)


با يک اعتبار حتي مباحث الفاظ در علم اصول فقه مباحث عقلي مي باشند. اين مباحث و مسايل عقلي که تقريبا سه چهارم علم اصول و کتاب رسائل شيخ انصاري را تشکيل مي دهند، همه يا مباحث کاملا عقلي، يا نيمه عقلي مي باشند. در يک چهارم بقيه نيز عقل به عنوان کمک دليل به کار گرفته شده است.


با اين ترتيب ملاحظه مي شود که علم اصول به عنوان معرفت شناسي حقوقي اسلامي تا چه اندازه منعکس کننده کل معرفت شناسي عمومي اسلامي است و از اين نظر شيخ انصاري را مي توان يکي از قهرمانان اين جريان دانست. ضمنا استفاده از قواعد فلسفي و منطق نيز در علم اصول مکررا صورت گرفته. نقش عقل حتي در تاسيس قواعد فقهيه نيز مانند قاعده لاضرر، قاعده عسر و حرج، قاعده عدم جواز تکليف ما لا يطاق، قاعده دفع ضرر قبل از وقوع، قاعده دفع ضرر به ضرر ديگر، قاعده اولويت، قاعده دفع افسد به فاسد، قاعده اولويت دفع ضرر در برابر جلب منفعت، قاعده تقديم مانع بر مقتضي و بسياري قواعد ديگر غيرقابل انکار است و بدون کمک عقل تاسيس حتي اين قواعد فقهيه امکان پذير نبوده است. وجود قواعد و اصول کاملا عقلي در علم اصول مانند قاعده امتناع تکليف به محال، تکليف به معدوم، مسايل حسن قبح و مصلحت و مفسده، مباحث مربوط به اراده، جبر و اختيار که در علم اصول فقه اسلامي، بويژه در علم اصول فقه شيعه، خصوصا در نزد شيخ انصاري مطرح شده، همه منعکس کننده مطلبي است که مورد نظر ماست. از طرف ديگر تاسيس علم علل الشرايع و فلسفه تشريع در کنار علم اصول نيز خود جريان را بيشتر روشن مي کند. تاسيس خود علم اصول فقه بيانگر اهميت و ارزش عقل در نظام حقوقي اسلام است. هدف اصلي مؤسسين علم اصول فقه فراهم کردن چهارچوب عقلاني و منطقي منظم و وضع قواعد و اصول عقلاني براي استنباط احکام شرعيه (فقه) بود. گفته شده است که مؤسسين اوليه علم اصول فقه و مؤلفين کتاب در اصول فقه از علماي شيعه بوده اند. (۱۴) محمد ابوزهره به نقل از آية الله سيدحسن صدر مي گويد هشام ابن حکم شيخ المتکلمين، کتاب «الالفاظ و مباحثها» و يونس ابن عبدالرحمن، کتاب «اختلاف الحديث » را در علم اصول براي اولين بار نوشتند. بدون ترديد علم اصول در بين شيعه بيش از پيروان مذاهب ديگر رشد و گسترش داشته است. از آنجا که بررسي عقل گرايي نظام حقوقي اسلام بطورکلي و شيعه بطور اخص بدون توجه به تاريخ پيدايش و تحول علم اصول و مسئله حجيت عقل به عنوان يکي از منابع چهارگانه فقه امکان پذير نيست، اين تاريخچه به اختصار بررسي مي شود. (۱۵) اين کار بخش آخر اين نوشتار را تشکيل مي دهد.


● سير تاريخي حجيت عقل در نظام حقوقي و سياسي شيعه


لازم است قبلا يادآوري شود که چون دوره دسترسي به نص در فقه شيعه تا پايان دوره نواب اربعه ادامه يافت (غيبت کبري ۳۲۹ هق) دوره اجتهاد کامل براي شيعه ديرتر از اهل سنت آغاز شد، با وجود اين نبايد تصور شود که رشد اجتهاد و حجيت عقل در بين شيعه کندتر و حتي ديرتر از اهل سنت بوده است. طولاني تر بودن دوره دسترسي به نص مانع از رشد حجيت عقل حتي در همان دوره نشده است. استفاده از عقل و اجتهاد احتمالا از زمان خود پيامبر صلي الله عليه وآله وسلم آغازشده است. حديث مربوط به مکالمه پيامبر با معاذابن جبل هنگام اعزام وي به يمن اين نکته را تاييد مي کند:


«پيامبر از وي پرسيد: بم تحکم؟ قال بکتاب الله. قال: فان لم تجد؟ قال: سنة رسول الله. قال: فان لم تجد؟ قال: اجتهد و رايي.» (۱۶) در اين مکالمه پيامبر اجتهاد و استفاده از عقل را مورد تاييد قرار داد. در حديث ديگري پيامبر به ابن مسعود فرمود: «اقض بالکتاب والسنة اذا وجدتهما فان لم تجدالحکم فيهما اجتهد رايک.» (۱۷) آيات قرآن و احاديث مختلف اهل سنت و شيعه، سنت صحابه و خلفا و ائمه(ع)، همه حکايت از آن دارد که اجتهاد و استفاده از عقل از زمان خود پيامبر متداول بوده است. ما در اينجا در صدد بررسي تاريخ فقه، اصول فقه، و تشريح علل اعتبار اجتهاد و عقل نيستيم. تنها اين مطالب را تا آنجا که به موضوع اين نوشتار مربوط ست به اختصار بررسي مي کنيم.


به هرصورت در آثار قديمي شيعه مانند امالي (املائهاي ائمه بر صحابه); مثل «اصول ال الرسول » تاليف سيدشريف موسوي هاشم ابن زين العابدين خوانساري; «الاصول الاصليه » تاليف سيدعبدالله محدث شبستري و «الفصول المهمه » تاليف محمدابن حسن بن حر، مطلبي که به صراحت حجيت عقل را به عنوان دليل مستقل فقهي ثابت کند ديده نمي شود; هرچند از عقل استفاده مي شده است. حقوق شيعه تا اواسط قرن چهارم هجري هنوز به صورت يک نظام حقوقي منسجم در نيامده بود. تا مدتي پس از غيبت کبري نيز مؤسسين و پايه گذاران معارف اسلامي مخصوصا فقهاي شيعه درحال تجزيه و تحليل مباحث کلي تشيع و به فکر ايجاد تاسيس نظام حقوقي مستقل بودند، ولي هنوز فرصت شکل دادن به حجيت عقل دست نداده بود و تنها به طرح مسايل کلي اعتقادي و حقوقي پرداخته مي شد.


از آثار حسن بن ابي عقيل عماني (ابن عقيل قرن سوم ه ق) و محمدبن احمدبن جنيد (متوفي ۳۸۱ ه. ق) چيزي که بتواند حجيت عقل را به عنوان يک دليل مستقل حقوقي ثابت کند در دست نيست. دانشمند شيعي متاخرتر که از شهرت بيشتري نيز برخوردار است، ابوعبدالله محمد معروف به شيخ مفيد (۳۳۶ - ۴۱۳ ه. ق) که فقه و اصول شيعه را براي اولين بار سروصورت داد به احتمال قوي اولين فقيه و مجتهد شيعه است که «حجيت دليل عقل » را به صورت منظم مطرح کرد. باوجوداين حتي وي نيز عقل را به عنوان دليل مستقل موردتوجه قرارنداد; بلکه آن را کمک دليل، يا دليل مؤيد و معين معرفي کرد. وي در کتاب «کنزالفوايد» که يکي از شاگردانش بنام شيخ ابوالفتح کراجکي (متوفي ۴۴۹ ه. ق) از او نقل کرده است که تنها کتاب و سنت را به عنوان ادله مستقل فقه معرفي کرده است. ولي وي بلافاصله اضافه مي کند:


«علاوه بر اين ادله اصلي، سه دليل مؤيد و معين نيز براي استخراج احکام از کتاب و سنت وجود دارد که عبارتنداز:


۱) دليل عقل


۲) دليل زمان


۳) اخبار و روايات مختلف.» (۱۸)


شاگرد معروف شيخ مفيد بنام علي بن حسن موسوي معروف به سيدمرتضي علم الهدي (متوفي ۴۳۶ ه. ق) نيز راه استادش را پيمود ولي با تفصيل بيشتر. وي در اثر معروف خود «الذريعه الي اصول الشيعه » علم اصول شيعه را توسعه داد و در مورد دليل عقل بيش از استاد بررسي کرد.


شاگرد ديگر شيخ مفيد که رهبري شيعه را در زمان خود برعهده داشت و به شيخ الطايفه شهرت يافت و از محضر سيدمرتضي نيز بهره گرفت، يعني محمدبن حسن شيخ طوسي (متوفي ۴۶۰ ه. ق) در کتاب معروف خود «عدة الاصول » بطور مفصل علم اصول فقه شيعه را بررسي کرد ولي وي نيز عقل را به عنوان دليل مستقل به رسميت نشناخت و دراين مورد تقريبا نامنظم سخن گفت. وي معلومات بشر را به دو گونه مي داند: ۱ - ضروريات ۲ - مکتسبات و نوع دوم را مجددا دو گونه مي داند: ۱ - مکتسبات عقليه يا عقليات ۲ - مکتسبات نقليه يا مسموعات. وي سپس مکتسبات عقليه را نيز دو نوع مي داند: ۱ - عقليات خالص يا مستقلات عقليه ۲ - مکتسبات نيمه مستقل که به مستقلات غيرعقليه شهرت دارند. وي تنها مکتسبات عقليه خالص يا مستقلات عقليه را معتبر مي داند لکن در کلام نه در فقه. (۱۹) به هرصورت مسئله عقل تا زمان وي هنوز يک مسئله کلامي بود نه فقهي و علم اصولي. بنابراين وي نيز معتقد به حجيت عقل به عنوان دليل مستقل در حقوق اسلام نيست. ولي دليل عقل تحت عنوان حسن وقبح مستقل عقلي مورد تاييد وي مي باشد. باوجود اين شيخ طوسي و شاگردان وي به تاسيس و رشد دليل عقل در فقه کمک فراوان کردند و زمينه استقلال دليل عقل در فقه را فراهم نمودند.


باوجوداين، فعاليت هاي اين گروه بود که موجب تاسيس رسمي اصل حجيت عقل شد. به هرصورت از آنجا که وي رياست فقهي تشيع را به عهده داشت و از آنجا که حجيت عقل از ويژگي هاي روشن و اساسي نظام حقوقي شيعه به شمار مي رود، مسلما پيدايش و رشد مسئله حجيت عقل در فقه تا حد زيادي بايد مرهون کارهاي وي باشد. شايد علت مطرح نشدن مستقيم حجيت عقل در آثار و منابع حقوق شيعه تا اين زمان، آن بوده است که عقل و حجيت آن از مسايل فلسفي و کلامي به شمار مي رفته است; نه از موضوعات حقوقي. اصل حجيت عقل و دليل بودن آن بر مسئله حسن و قبح و مصلحت و مفسده عقلي استوار است و اين مسئله از ابتدا بطور مفصل بوسيله متکلمين معتزلي و شيعه مورد بررسي بوده و جاي خود را به جاي حقوق شيعه در کلام شيعه باز کرده است.


پس از شيخ الطايفه (شيخ طوسي) حقوق شيعه و علم اصول و درنتيجه مسئله حجيت عقل، حدود بيش از يک قرن متوقف ماند و از رشد خاصي برخوردار نشد. اين دوره تا زمان فقيه بزرگ شيعه محمدبن ادريس (ابن ادريس ۵۵۸-۵۹۸ ه. ق) مؤلف اثر معروف «سرائر» ادامه يافت. به نظر مي رسد که وي براي اولين بار صريحا مسئله حجيت عقل و دليل بودن آن را به عنوان يکي از ادله چهارگانه مستقل فقه شيعه مطرح کرد. ولي وي نيز حجيت عقل را به مواردي که نص صريح وجود نداشته باشد و حکم قطعي از کتاب، سنت و اجماع در آنها وجود نداشته باشد; محدود مي دانست. (۲۰) با اين ترتيب ابن ادريس عقل را دليل مستقل مي دانست ولي درصورت فقدان ادله سه گانه ديگر.


به نظر مي رسد که پس از ابن ادريس تقريبا تمام اصوليون شيعه، عقل را به عنوان دليل فقهي مستقل پذيرفتند. و با اين ترتيب عقل رسما به صورت يک مسئله اصولي و حقوقي پذيرفته شد و از تنها کلامي بودن خارج شد. البته قبل از اين هم حجيت عقل در کتب حقوقي مطرح مي شد ولي از دخالتهاي علم کلام در علم اصول شمرده مي شد ولي از اين پس رسما در علم اصول به عنوان يک مسئله اصولي (نه کلامي) شناخته شد. پس از ابن ادريس تقريبا همه مشاهير فقهاي شيعه راه وي را ادامه دادند تا نوبت به نجم الدين جعفربن حسن معروف به محقق حلي (متوفي ۶۷۶ ه. ق) صاحب کتاب «نهج الوصول الي معرفة علم الاصول » رسيد. وي نيز به سهم خود به رشد عقل گرايي و رشد علم اصول شيعه و اصل حجيت عقل کمک فراوان کرد. وي رسما ترتيب ادله فقه را عبارت مي داند از: کتاب، سنت، اجماع، عقل. (۲۱) شاگرد و خواهرزاده وي حسن بن يوسف معروف به علامه حلي (متوفي ۷۲۶ ه. ق) به عقلانيت و رشد علم اصول و حجيت عقل کمک فراوان کرد. وي تنها فقيه نبود; بلکه فيلسوف و متکلم نيز بود و با خواجه نصيرالدين طوسي معاصر و آشنا بود و گويا اين دو از محضر يکديگر بهره مي گرفتند و با اين ترتيب احتمال آن مي رود که نظرات خواجه نصير نيز در رشد علم اصول، رشد عقلاني آن و حجيت عقل در جريان کار بدون تاثير نبوده است.


به هرصورت کتابهاي متعدد علامه حلي در علم اصول مانند «تهذيب الوصول الي علم الاصول »، «نهج الوصول الي علم الاصول »، «نهاية الوصول الي علم الاصول » بيانگر نقش وي در گسترش، تکامل و عقلانيت علم اصول در نزد شيعه و حجيت عقل در اين مکتب مي باشد. وي در کتاب «تهذيب » خود در مورد حجيت عقل مي گويد:


«الفعل قد يکون حسنا و هو ما يکون للفاعل القادر عليه ان يفعل. والذي لم يکن علي صفة تؤثر في استحقاق الذم، قد يکون قبيحا. و هوالذي ليس له فعله. او الذي علي صفة لا تؤثر في استحقاق الذم، و هو قول او فعل او ترک فعل او ترک قول - ينبي ء عن اتضاع الغير - والحق انهما عقليان خلافا لا شاعره;» (۲۲) گاهي فعلي پسنديده است و آن کاري است که انجام آن بر شخص قادر واجب است و با انجام آن مستحق ملامت نمي شود. و گاهي کاري ناپسند است و آن کاري است که نبايد انجام شود و فاعل آن مستحق ملامت مي شود. و اين کار ممکن است گفتار و رفتار و حتي ترک اين دو باشد.حق اين است که گفته شود اين حسن و قبح که مستلزم تحسين وتقبيح است عقلي مي باشد. هر چند اشاعره آن را نمي پذيرند.»


بررسي اين گفته علامه مطالب زير را روشن مي کند:


۱) افعال و اقوال پسنديده و ناپسندي درنظر عقل وجود دارد که افراد عاقل بايد آنها را انجام دهند و يا از آنها دوري جويند واين از آن جهت است که عقل چنين قضاوت مي کند.


۲) مدح و ذم و تحسين و تقبيح عقلاني مي تواند معيار احکام وجوب و حرمت باشد.


۳) عقل قادر است حسن و قبح را کشف کند. حسن و قبح بر دو نوع است: حقيقي مطلق يا نسبي. (۲۳)


۴) کشف حسن و قبح اعمال و اقوال ضروري است.


۵) استقلال عقل در کشف حسن وقبح که به دنبال خود حکم شرعي وجوب و حرمت را دارد.


۶) و بنابراين، حکم عقل به لزوم و وجوب شرعي جلب حسن و دوري از قبح و مفسده ظاهر مي شود.


از مجموعه اين استنباطات، حجيت عقل و قاعده ملازمه عقل و شرع استفاده مي شود.


علامه حلي به اينها اکتفا نکرده، بلکه مثالهاي متعددي را از احکامي که بوسيله عقل وضع شده است ذکر مي کند. در بررسي محدوده عقل گرايي و رشد علم اصول و حجيت عقل در تشيع، لازم است نقش علماي فراواني مورد توجه قرار گيرد.


کساني که تاکنون در اين نوشتار از آنان ياد شده است افرادي بودند که معمولا در اين جريان مؤثرتر بوده اند. ولي بعد از آنان تقريبا اکثر علماي اصولي شيعه حجيت و اعتبار حقوقي دليل عقل را پذيرفته اند ولي علي رغم تاسيس اصل حجيت حقوقي عقل تا اين دوره، نمي توان با قاطعيت گفت که حجيت عقل حتي براي مدتها بعد از اين دوره بطور دقيق و کامل تعريف، توجيه، تشريح و تنظيم شده باشد. باوجود اينکه در حجيت حقوقي عقل، به عنوان چهارمين منبع فقه ترديدي نمي شد، علماي اصولي متاخر و حتي معاصر نيز اين کار را انجام نداده اند.


با اينکه حجيت عقل از بديهيات نظام حقوقي شيعه شده بود، نبايد تصور شود که اين جريان بدون مخالفت و انتقاد به رشد خود ادامه داد. حتي خود علم اصول به مدت دو قرن (۱۱و۱۲ ه. ق) و در فاصله بين مولي محمدامين استرآبادي (متوفي ۱۰۳۳ ه. ق)، پيشواي اخباريون شيعه و مولي محمدباقر وحيدبهبهاني (متوفي ۱۲۰۶ ه. ق)، پيشواي نهضت جديد اصوليون، دراثر نفوذ وسيع اخباريون، دچار رکود شد و بنابراين حجيت عقل نيز طبعا از اين رکود ضربه ديد.


مکتب اخباري تشيع يک عکس العملي قشري عليه مکتب اصولي تشيع بود. باوجوداين نبايد تصور شود که رشد علم اصول و حجيت عقل حتي دراين دوره کاملا متوقف شد. نهضت جديد اصولي به رهبري وحيد بهبهاني در اوايل قرن سيزدهم موجب جبران رکود ناشي از نفوذ اخباريون شد و آن را در مسير طبيعي قرار داد. پس از وي مباحث علم اصول و حجيت عقل رشد و استقلال بيشتري کسب کردند. در اين دوره بود که اصل حجيت عقل داراي تعريف و هدفي روشنتر شد و شکل منسجم تري را به خود گرفت. با اين ترتيب تاريخ حجيت عقل در فقه شيعه را مي توان به دو دوره مهم تقسيم کرد:


الف) دوره اي که عقل و حجيت آن به صورت مسئله اي جدا مورد توجه بود و اين دوره تا پايان قرن سوم هجري و زمان ابن ادريس ادامه داشت.


ب) دوره اي که عقل و حجيت آن به عنوان موضوعي حقوقي مطرح شد و حجيت عقل از انحصار کلام بيرون آمد و در مسايل حقوقي مورد استفاده قرار گرفت.


حجيت عقل همواره و از آغاز در کلام مورد توجه شيعه بوده است ولي در دوره اي خاص در فقه نيز جاي خود را کسب کرد; هرچند حجيت حقوقي آن بر پايه هايي که از صدر اسلام موجود بوده استوار شده است.


علماي شيعه را در رابطه با حجيت عقل مي توان به سه گروه مختلف تقسيم نمود:


الف) گروهي که حجيت عقل را به گونه اي نامنظم، غيرمستقيم و به صورت مسئله فرعي در حقوق شيعه مورد توجه قرار داده اند و تقريبا آن را بطور مستقل ناديده گرفته اند. هرچند آنرا طرد نکردند ولي در مورد عقل نه به عنوان دليل مستقل و نه دليل مؤيد، بحث منظم علمي انجام ندادند. اين گروه بيشتر حجيت عقل را تنها با بيان بعضي تکاليف شرعي که يا مستقلند بوسيله عقل و يا به کمک آن وضع و جعل شده اند مورد توجه قرار داده اند. در بعضي موارد قواعد حقوقي عقلي و اصول عقلي را حتي به تفصيل بحث کرده اند ولي فصل و قسمتي از آثار خود را به بحث مستقل حجيت عقل، يا دليل عقل اختصاص نداده اند. شيخ محمد حسن بن زين العابدين (متوفي ۱۰۱۱ ه. ق) مؤلف «معالم الاصول »، محمدبن حسين بن عبدالصمد عاملي معروف به شيخ بهايي (متوفي ۱۰۳۱ ه. ق) مؤلف «زبدة الاصول » شيخ مرتضي بن محمد امين الدين معروف به شيخ مرتضي انصاري (متوفي ۱۲۸۱ ه. ق) مؤلف «فرائدالاصول » و آخوند ملا محمدکاظم خراساني (متوفي ۱۳۲۹ ه. ق) مؤلف «کفاية الاصول » نمونه هاي بارزي از اين گروه در ادوار مختلف علم اصول مي باشند. اين علما از بانفوذترين علماي علم اصول شيعه مي باشند وآثار آنان به صورت کتابهاي درسي درآمده است. دو عالم بزرگوار ديگر سيدمحسن حکيم (متوفي ۱۲۹۰ ه. ق) مؤلف «حقايق الاصول » و سيدابوالقاسم خويي صاحب کتابهاي «دراسات الاصول »، «مصباح الاصول »، «جواهرالاصول » و «مصابيح الاصول » (متوفي ۱۴۱۳ ه. ق) نيز اين راه را رفته اند.


بنابراين، اين گروه به رشد عقل گرايي حقوق شيعه، علم اصول و حجيت عقل کمک فراوان نموده اند. بررسي کتابهاي شيخ مرتضي انصاري نشان مي دهد که هرچند وي حجيت حقوقي عقل و حتي قاعده تلازم را پذيرفته است ولي در کتابهاي خود فصلي را در اين موارد ندارد.


ب) گروه دوم، تشکيل مي شود از دانشمنداني که عقل را به عنوان کمک دليل و دليل مؤيد مي شناسند که مي تواند به ادله نقليه کمک کند. قبلا يادآوري شد که اين نظريه در ادوار علم اصول مربوط به قبل از قرن هفتم رواج داشته و در اين مورد قبلا به موقعيت شيخ مفيد (ره) اشاره شد. در ادوار بعد، آن طبقه از فقهاي شيعه که مي کوشيدند بين نظرات سنتي منطقي اخباريون و نظرات عقلاني اصوليون جمع کنند در اين گروه قرار گرفتند مانند سيد بحراني مؤلف کتاب «الحدائق النادره » و همفکران وي.


ج) گروه سوم تشکيل مي شود از علماي اصولي که عقل را صريحا و دقيقا تعريف کرده اند، اصل حجيت عقل را تفسير و تشريح کامل نموده و آن را هم به عنوان دليل مستقل در رديف ادله سه گانه ديگر پذيرفته و هم در درک و فهم ادله نقليه به کار گرفته اند. بيشتر اعضاي اين گروه رسما طرفدار دليل و حجت بودن عقل مي باشند و مسئله حجيت عقل به وسيله اين گروه به رشد کامل خود رسيد. بيشتر اعضاي اين گروه از قرن سيزدهم به بعد رسما دربرابر اخباريون قرارگرفتند و حجيت عقل را پيشنهاد کردند. مولي محمدباقربن محمد اکمل معروف به وحيد بهبهاني (متوفي ۱۲۰۶ ه. ق)، نه تنها به رشد سريع و همه جانبه علم اصول کمک کرد; بلکه فعاليتهاي وسيع علمي ايشان و شاگردان و پيروان وي مسئله حجيت حقوقي عقل و قاعده تلازم را به کمال آن رساندند. اين گروه در استدلال خود از نصوص فراوان و نظرات متقدمين بهره جستند و کوشيدند تا آن را بر مباني محکم اسلامي استوار کنند. (۲۴) اين گروه با متانت کامل شبهات اخباريون را طرد کردند و احتياج اجتهاد را به عقل و قواعد مختلف عقلي تشريح نمودند. قسمت مهمي از آثار اين گروه در همين رابطه و بهترين آثار و کتابها در مورد اصول و حجيت عقل متعلق به اينان است. مشهورترين افراد اين گروه، وحيد بهبهاني مؤلف «الفوائدالحايريه » و شاگردان بلافصل وي مخصوصا ميرزا ابوالقاسم قمي (۱۱۵۱-۱۲۳۱ ه. ق) مؤلف کتاب معروف «قوانين الاصول » مي باشند. ميرزاي قمي در اين کتاب به تفصيل مسئله ملازمه بين حکم عقل و شرع را بررسي کرده و اين قاعده را با دقت و صراحت تشريح و تاييد کرده است (۲۵) يکي ديگر از اعضاي برجسته اين گروه شيخ محمد حسن بن عبدالرحيم (متوفي ۱۲۶۱ ه. ق) صاحب يکي از مفصل ترين کتابهاي شيعه در علم اصول «الفصول في الاصول » است که بوسيله مرحوم سيد صدرالدين صدر (متوفي ۱۳۷۳ ه. ق) خلاصه شده است و «خلاصة الفصول » نام دارد. اعضاي اين گروه مخصوصا در سالهاي اخير زيادند که آثار و کتب فراواني از خود برجاي گذاشته اند. نظرات اين گروه در زمان معاصر بيانگر موضع متداول و رسمي نظام حقوقي شيعه است. (۲۶) بااينکه ازنظر ترتيب، عقل معمولا در مقام چهارم دربين ادله چهارگانه فقه قرار داده شده است، اين گروه عقل را سومين دليل و مقدم بر اجماع مي دانند. (۲۷) شايد علت آنکه دانشمندان شيعه معمولا عقل را در مقام چهارم قرارمي دهند، آن باشد که جاي قياس را که چهارمين مصدر فقه در مکاتب اهل سنت است به عقل داده اند.


بااينکه شيخ مرتضي انصاري غيرمستقيم حجيت عقل را مطرح کرده، بدون ترديد وي را مي توان از افرادي دانست که از دليل عقل، فراوان در کتابهاي خود استفاده کرده است. شايد علت آنکه وي در آثار خود فصل مخصوصي را درباره حجيت عقل و قاعده تلازم قرار نداده است، آن باشد که اولا آثار موجود وي مستقيما متناسب اين کار نبوده و ثانيا اين کار قبلا بوسيله ميرزاي قمي صورت گرفته بود و وي به آن اکتفا کرده و ضرورتي براي اين کار نمي ديده است.


حجيت، دلالت و منبع بودن عقل در نظام حقوق اسلامي احتمالا به معناي قدرت عقل در درک حسن و قبح ذاتي و کاشف بودن آن از اراده شارع حقيقي يعني خداوند است; نه به معناي استقلال در تشريع در برابر نص صريح معتبر و به همين جهت، اجتهاد در برابر نص صحيح نيست. فقهاي اصولي شيعه اين حجيت براساس کاشفيت را در موارد زير پذيرفته اند:


۱) کشف احکام واقعي تعييني يا مستقلات عقليه، مانند تقديم اهم بر مهم.


۲) اثبات حجيت امارات ظني مستند به علم، مانند اثبات حجيت خبر موثق که بحث مهمي از تعادل و تراجيح را تشکيل مي دهد.


۳) کمک براي کشف مفاد کامل کتاب و سنت که مباحث اصول لفظيه از اصول فقه را تشکيل مي دهد.


۴) تعيين وظيفه ظاهري در موارد غيرممکن بودن دسترسي به حکم واقعي که مباحث اصول عمليه را (اصول برائت، احتياط، تخيير و استصحاب) تشکيل مي دهد که به اصول عقليه نيز ناميده شده اند. شيخ مرتضي انصاري اين موارد را مي پذيرد.


اگر معيار پذيرش اصل حجيت عقل را استفاده از عقل بدانيم شيخ مرتضي انصاري بدون ترديد يکي از فقهاي بزرگ است که بيش از ديگران از عقل در نظام حقوق اسلامي استفاده کرده است. صرف نظر از استفاده فراوان از عقل در کتاب فقهي خود «المکاسب المحرمه » وي کتاب معروف ديگر خود «فرائدالاصول » را معروف به «رسائل » به بررسي «اصول عمليه » که گاهي از آنها به «اصول عقليه » نيز تعبير مي شود، اختصاص داده است. در حقيقت اين کتاب را مي توان يکي از کتابهايي دانست که در مورد حجيت عقل و تلازم حکم عقل و شرع بطور غيرمستقيم نوشته شده است. باوجود اين لازم است يادآوري شود که شيخ مرتضي انصاري حتي در موارد استفاده از اصول عمليه و ادله عقليه و حجيت عقل و قاعده ملازمه، اعتبار و ارزش همه آنها را با معيار قطعيت و به شرط منتهي شدن به قطعيت مي پذيرد. ادله ظنيه، تنها در احکام ظاهري و درصورت ضرورت قابل پيروي مي باشند. (۲۸) همان طور که مي دانيم فرق عمده بين اخباريون و اصوليون در اين است که از منابع فقهي چه چيز قطعيت بيشتري دارد و قطع آور است. اخباريون معتقدند که نصوص کاشفيت بيشتري دارند و قطع آورترند و با اين ترتيب دايره قدرت عقل را تنگ کرده اند. اصوليون در مقابل معتقدند که کتاب، قطعي الصدور ولي ظني الدلاله است; اما سنت، هم ظني الصدور و هم ظني الدلاله است و بنابراين، دايره فرصت استفاده از عقل را گسترش داده اند. از اين نظر مي توان کتاب اصلي شيخ مرتضي انصاري «فرائدالاصول » را در علم اصول بهترين معيار براي ارزشيابي موضع گيري وي در مورد حجيت عقل، قاعده تلازم و غيره دانست. اين کتاب بطور کلي اختصاص دارد به بحث و بررسي «اصول عمليه يا عقليه »; هرچند در موارد مختلف حجيت عقل و قاعده تلازم در آن بطور نامرتب مطرح شده است. همان طور که مي دانيم اصول عمليه کاملا اصول عقليه نيستند، بطوري که حتي بعضي اخباريون با استناد به اخبار، حجيت محدود آنها را پذيرفته اند. البته شيخ مرتضي در اثبات حجيت اصول عمليه از عقل استفاده مي کند. نتيجه آنکه شيخ مرتضي انصاري را مي توان در همان گروه اول از سه گروه پيشنهادي قرار داد.


اين مطلب تقريبا مورد توافق و حتي اجماع است که نهضت جديد مکتب فقه اصولي شيعه برپايه اعتبار و تداوم اجتهاد و حجيت عقل - و حداقل رشد سريع آن - به ابتکار وحيد بهبهاني (۱۱۱۸-۱۲۰۸ ه. ق) بوده است. وي توانست پيروان و شاگردان فراواني را تربيت کند، ازجمله سيدمهدي بحرالعلوم، شيخ جعفر کاشف الغطاء و ميرزا ابوالقاسم معروف به قمي. پس از ميرزاي قمي مي توان شيخ مرتضي انصاري را در رشد مکتب اصولي شيعه برپايه تداوم اجتهاد و حجيت عقل داراي موقعيت و نقش خاص دانست. درحقيقت آنچه را وحيد بهبهاني آغازکرد ميرزاي قمي کامل کرد و شيخ مرتضي انصاري مورد استفاده قرار داد. مرحوم شهيد محمدباقر صدر در کتاب «المعالم الجديده للاصول » تاريخ تطور و تکامل علم اصول شيعه را به سه دوره تقسيم مي کند:


الف) دوران مقدماتي و پايه گذاري که با ابن عقيل و ابن جنيد آغاز و با ظهور شيخ الطائفه پايان يافت.


ب) دوره شکل گرفتن علم اصول که با شيخ طوسي آغاز و با ابن ادريس، محقق حلي، علامه، شهيد اول و غيره انجام شد.


ج) دوره تکامل علم اصول که به وسيله مولي محمدباقربن محمد اکمل معروف به وحيد بهبهاني آغاز شد و تا زمان معاصر ادامه دارد. (۲۹)


شهيد صدر معتقد است يکي از بارزترين و حتي مبرزترين اين گروه، مرحوم شيخ مرتضي انصاري است. با همه اين احوال، تجزيه و تحليل مطالب کتاب «فرائدالاصول » شيخ انصاري، موضع وي را در اين مورد بهتر روشن مي کند.


شيخ مرتضي انصاري مسئله حجيت عقل را پس از نقل قول محدث استرآبادي و نقل تحليل محدث جزايري از وي و پس از جرح و تعديل مطالب اين دو محدث ادعا مي کند که حجيت عقل مورد تاييد نقل متواتر است و مي گويد:


«...بلغه الرسول الباطني الذي هو شرع من داخل کما ان الشرع عقل من خارج ». (۳۰)


تنها ترديد وي در مورد قدرت عقل در کشف مناطات احکام است که در اين مورد مي گويد:


«نعم الاتصاف ان الرکون الي العقل فيما يتعلق بادراک مناطات الاحکام لينتقل منها الي ادراک نفس الاحکام موجب للوقوع في الخطاء کثيرا في نفس الامر.» (۳۱) درحقيقت اين ترديد و استنتاج که عبارت است از بيان «ليس کلما حکم به الشرع حکم به العقل » خود دليل بر آن است که شيخ مرتضي اصل «کلما حکم به العقل - قاطعا - حکم به الشرع » را قبول دارد و بين اين دو مسئله، عموم و خصوص من وجه برقرارمي کند; نه تساوي.


باوجوداين شيخ مرتضي انصاري اصل مسئله حجيت عقل را تنها در همين چند جمله تمام مي کند هرچند از سيره عقلا در عمل به اخبار غيرقطعي و از دليل عقل در حجيت خبر واحد (۳۲) و از دليل عقل در اصل برائت در اجزاء و شروط مورد ترديد (۳۳) و از عدم اجراي اصول عمليه مخصوصا استصحاب در احکام عقليه نيز ياد مي کند. بنابراين موضع وي استفاده از بحثهاي علماي قبل از وي دراين مورد بوده است نه تجزيه و تحليل ابتکاري و حتي گسترش بحث.

Reza
07 تیر 1391, ساعت : 06:56 بعد از ظهر
درباره حجيت علم قاضي و دامنه اجراي آن بين حقوقدانان و فقها اختلاف شده است. در اين مقاله ضمن بيان راه حل هاي حقوق فرانسه و نيز فقه اماميه، علم قاضي را در مواردي خاص حجت دانسته ولي آنرا مشروط به نوعي بودن مستند علم، وجود مستند علم در پرونده و بيان مستند توسط قاضي در راي نموده و مهمتر از همه، امکان استناد به مستند علم را منوط به رعايت اصل تعارضي بودن دادرسي و يا رعايت حق دفاع متهم نموده ايم. در هر حال، فارغ از تفکيک فقهي حق الله و حق الناس، در موارد غير مصرح در قانون با وجود مقام بيان و برخي موارد که طرق خاصي در قانون براي آنها پيش بيني شده را از شمول حجيت علم قاضي خارج دانسته ايم.


● مقدمه


مهم ترين دليل اثبات دعوي، ايجاد اطمينان در وجدان قاضي و حصول يقين (ايقان) براي وي است. اساساً مي توان گفت حجيت سائر ادله نيز تابع ميزان اطميناني است که براي قاضي ايجاد مي نمايند زيرا همانطور که جوهره قانون پاسداري از عدالت است، جوهره دليل نيز ايجاد علم در وجدان قاضي است. حصول چنين قناعت وجداني[۲] در حقوق فرانسه تا آنجا اهميت دارد که در امر کيفري تنها دليل مهم تلقي مي شود يعني تمام دلايل ديگر مثل اقرار و شهادت شهود مآلا به ميزان علمي که براي قاضي ايجاد مي کنند، برمي گردند و مشروعيت آنها با درجه علم ايجادي در وجدان قاضي سنجيده مي شود. اين در حالي است که در حقوق ما علم قاضي هم وفق ماده ۱۳۳۵ (ق.م.) و هم در مقاطع مختلف در قانون مجازات اسلامي، تنها يکي از ادله اثبات دعوي در عداد سائر دلايل اثباتي محسوب شده است. در اين مقاله اولاً مي پردازيم به اينکه منظور از علم قاضي کدام علم است و آيا اين علم در چه مواردي از نظر ماهوي و از نظر مراحل دادرسي حجيت دارد و پس از اثبات دليليت آن بطور کلي، چنين حجيتي را با رعايت شرائطي مجاز مي شمريم.


● فصل اول


▪ منظور از علم قاضي کدام علم است؟


شکي نيست که اگر سخن از مشروعيت يا عدم مشروعيت علم قاضي مي شود، منظور، علم وي نسبت به ادله اثبات احکام نيست؛ زيرا اين علم لازمه قضاوت است و چنين علمي براي وي مفروض است و بر وي تکليف است که نسبت به آن عالم باشد[۳]. بحث ما در اين مورد، ناظر به علمي است که نسبت به ادله اثباتي مربوط به تحقق موضوعات متنازع فيه در عالم خارج مطرح مي شود زيرا قاضي بايد بر اثبات امور موضوعي در عالم خارج به يقين رسيده باشد. اين نوع علم نيز بر دو نوع است :


- علمي که قاضي از خارج پرونده به دست مي آورد؛ مثل اينکه شخصاً شاهد حادثه اي بوده يا در اثر معاشرت خود با افراد جامعه متوجه واقعه اي شده باشد.


- علمي که در اثر مطالعه پرونده و اوضاع و احوال و قرائن موجود در پرونده براي وي حاصل مي شود. ما ضمن مطالعه هر دو نوع علم متذکر مي شويم که معمولاً مورد اختلاف ناظر به علم حاصل از عناصر خارج از پرونده است.


نکته مهم ديگر اينکه منظور از علم قاضي، علمي است که طريقه متعارف براي حصول داشته باشد يعني از طريقي بدست آمده باشد که مردم نوعاً از آن طريق تحصيل علم مي کنند و به آن ترتيب اثر مي دهند لذا اگر قاضي در خواب ببيند يا به گونه اي به وي الهام شود که متهم مرتکب جنايت شده و يا قبلاً ملکي در تصرف او بوده، علم وي اعتبار ندارد. بر اين اساس، علمي که طريق رمل و استطرلاب و يا بکارگيري سحر و جادو و تله پاتي حاصل شده باشد، فاقد دليليت است چون اين شيوه ها طرق نوعي کسب علم نبوده و بيشتر جنبه شخصي دارند ولي شايد بتوان از فرار متهم[۴] و يا دگرگون شدن رنگ چهره وي در زمان تفهيم اتهام قرينه اي هر چند ضعيف بر حداقل دخالت متهم در ارتکاب جرم را متوجه شد. به هر حال، “چهره نوعي داشتن” وسيله کسب علم، شرط تمسک قاضي به علم خود است که در قسمت شرايط تمسک قاضي به علم خود اين مطلب را پي مي گيريم. در اينرابطه، اجمالاً بايد گفت معمولاً علمي که از طريق اماراتي نظير کارشناسي و امثال آن بوجود بيايد -چون نوعاً مفيد علم است-، مي تواند معتبر باشد.


● تفاوت علم قاضي در امور کيفري و امور مدني


علم قاضي در امور مدني با امور کيفري تفاوت هايي دارد. در امور مدني علم قاضي در مرحله بررسي “دليليت دليل” بکار مي آيد ولي پس از اثبات دليليت، ديگر مجالي براي عدم تمسک به دلايل باقي نمي ماند و بايد قاضي طبق دليل قانوني راي دهد. مثلاً اگر قاضي اقرار طرف را کذب دانست، ديگر نمي تواند بر مبناي آن حکم نمايد. طريق تشخيص کذب بودن اقرار و يا دروغ بودن شهادت شهود، علمي است که براي وي بوجود مي آيد. بنابراين، بخلاف امور مدني که علم قاضي در مرحله دليليت دليل به کار مي آيد، در امور کيفري علم قاضي مبناي حکم است و خود دليل متقن و مستقل براي اثبات حق بشمار مي رود. يعني علم قاضي هم براي ارزش گذاري به دليل و هم در مرحله حکم به عنوان مبنا و مستند آن به کار مي آيد. مشروعيت دليل بسته به ميزان اطميناني است که براي قاضي به وجود مي آورد. لذا هر چند دليل مثل اقرار و شهادت شهود، معتبر باشد اگر نتواند براي قاضي علم ايجاد کند، دليليت ندارد. قاضي بايد وجداناً اين مسئله را احراز کند که مستندات پرونده -هر چند از اهميت بالايي برخوردار باشند-، آيا براي وي مفيد علم هست يا خير و چنانچه آن مستند براي وي علم ايجاد نکرده مستند قرار گيرد، عندالله معاقب و در نزد مردم نيز ضامن مي باشد. اما بايد گفت که متاسفانه ملاک و معياري براي ارزيابي اين مسئله وجود ندارد و قاضي در گفته خود مبني بر ايجاد علم وجداني و يا عدم آن، تصديق مي شود. امام خميني نيز در ذيل مسئله ۸ باب قضاء تحرير الوسيله مي فرمايند : لا يَجُوزُ لَهُ الحُکمُ بِالبَينَهِ اذا کانَت مُخالفَهً لِعِلمِهِ او اِحلافِ مَن يَکوُنُ کاذباً في نَظَرِهِ. يعني قاضي نمي تواند بر مبناي بينه اي که مخالف علم اوست راي دهد يا به سوگند کسي -که بر حسب نظر او دروغگو است- ترتيب اثر دهد. بديهي است دليل آن -چنانچه فوقاً اشاره شد-، اين است که حجيت بينه و اقرار، جعلي است يعني تابع علمي است که براي قاضي به وجود مي آورد ولي حجيت علم، ذاتي است. جعل طريق ظني مثل شهادت و اقرار براي کسي موضوعيت دارد که واقع را نمي داند ولي کسي که با حاق واقع در ارتباط است، استناد به اين طريق ظني ممنوع است لذا اگر قاضي علم به خطاي طريق پيدا کند، نمي تواند به آن استناد کند.


در حقوق جزاي فرانسه نيز اصل آزادي دليل -که از زمان ناپلئون مطرح شد-، مقرر مي دارد : اثبات وقايعي که موثر در دعوا هستند مي توانند توسط هر دليلي ثابت شوند[۵]. بنابراين، امور کيفري اين تفاوت را با امور مدني دارند که در آنها قاضي بايد به حقيقت دست يابد و بر اين اساس حکم کند و لذا دست وي نبايد بسته باشد و صرفاً به دلايل خاصي بتواند استناد کند بلکه بايد فعالانه در اثبات دعوي مداخله نمايد. سيستم علم قاضي وفق ماده ۳۵۳ (آدک) فرانسه ارزش هر دليل را تابع ميزان علمي دانسته که براي قاضي بوجود مي آورد و به خلاف امور مدني، هيچ دليلي اصالتاً ارزش از قبل تعيين شده ندارد و اين قاضي است که به دليل دليليت مي دهد. بعلاوه، اينکه تعداد دليل مورد نياز براي اثبات هر واقعه اي شمرده نشده و لذا قاضي فرانسوي مي تواند هر گونه سند و مدرک و دليل و قرينه اي که براي اثبات حق و حصول علم براي وي موثر باشد، استناد نمايد و حصول به علم مهمترين دغدغه فکري قاضي فرانسوي ميباشد. عدم احصاء ادله اثباتي براي امور جزايي بيانگر اين واقعيت است دليل از نظر آئين دادرسي کيفري ايران هر امري است که وجود و يا صحت و سقم چيزي را به اثبات مي رساند چه متعلق آن در قالب دلايل کلاسيک مثل اقرار و شهادت شهود و سوگند باشد چه نباشد.


اما ببينيم چه اثر يا آثاري بر پذيرش يا عدم پذيرش علم قاضي به عنوان دليل اثباتي وجود دارد.


● آثار سيستم مبتني بر علم قاضي


پذيرش سيستم مبتني بر علم قاضي هم ممکن است متضمن مضاري براي متهم و هم در بردارنده منافعي براي وي باشد.


از اين جهت ممکن است به ضرر متهم باشد که نقش اصلي در دعوي به قاضي داده مي شود که با ايراد اتهام، اصل برائت و يا اماره بي گناهي متهم را بي اعتبار سازد و او را مجرم تلقي کند يعني بار اثبات دليل بر عهده قاضي است. حال اگر متهم بجاي جواب سکوت اختيار کند، ممکن است اين سکوت مطلق نوعي اقرار ضمني بر ارتکاب جرم تلقي شده و به ضرر وي باشد. يعني متهم نيز بايد براي ايجاد اطمينان در قاضي بصورت فعال در جريان دادرسي شرکت کند و بي گناهي خود را با دليل ثابت نمايد ؛ امري که با طبيعت سيستم علم قاضي در تعارض مي افتد.


از طرفي سيستم علم قاضي ممکن است به نفع متهم باشد ؛ زيرا پذيرش سيستم علم قاضي به متهم حق مي دهد که با سکوت خود در بسياري از مواقع در وجدان قاضي ايجاد ترديد نمايد و مانعي براي تحقق علم براي قاضي شود و مي دانيم که در موارد شک متهم سود مي برد زيرا الحدود تدرا بالشبهات. اصل برائت نيز در اين مورد به ياري متهم مي شتابد و موجب مي شود در پناه اين سپر محکم راه را بر عمل به گونه مشکوک سد نمايد و تنها در صورت وجود دلايل مکفي و مثبت اتهام، حکم محکوميت وي را صادر نمايد. سپر اصل برائت و قاعده درء سنگري محکم براي متهم مي سازند که او را از ارائه دليل معاف مي سازند.


● فصل دوم


▪ حجيت علم قاضي از منظر فقه و حقوق موضوعه


از نظر فقه در خصوص حجيت علم قاضي اختلاف نظراتي وجود دارد و در اين رابطه چهار نظر ارائه شده است. گروهي آن را مطلقاً حجت دانسته و گروهي مطلقاً هيچ گونه حجيتي براي آن قائل نيستند. گروه سومي علم قاضي را در حق الله حجت دانسته ولي در مورد حق الناس قائل به عدم امکان تمسک قاضي به علم خود شده اند و بالاخره دسته چهارم قائل به حجيت علم قاضي در حق الناس شده و در حق الله آن را دليل نمي دانند[۶]. مشهور بين فقهاي اماميه، نظر اول است يعني علم قاضي چه در حق الله و چه در حق الناس اعم از امور مدني و امور جزايي حجيت دارد. امام خميني نيز به تبعيت از مشهور در ذيل مسئله ۸ کتاب قضاء تحرير الوسيله مي فرمايند : يَجُوزُ لِلقاضي اَن يَحکُمَ بِعِلمِهِ مِن دونِ بيَنهٍ او اقرارٍ او حلفٍ في حُقُوقِ الناسِ وَ کَذا في حُقُوقِ اللهِ[۷]. البته، برخي نيز با قول به تفصيل معتقد شده اند که مستند علم قاضي چنانچه قبل از مسند قضاوت پيدا شده باشد، حجيت ندارد ولي اگر بعد از انتصاب قاضي به قضاوت بوده باشد، دليليت دارد.


اولين دليل قائلين به جواز استناد قاضي به علم خود چه در حق الله و چه در حق الناس، روايتي است که در اين خصوص وارد شده و به قاضي امکان استناد به علم خود را در جايي که راساً شاهد قضيه اي بوده را مي دهد. مضمون روايت اين است که : الواجبُ عَلَي الامام اذا نَظَرَ الي رَجلٍ يَزني اَو يَشربُ الخَمرَ اَن يُقيِمَ عليه الحدَ وَ لا يَحتاجُ الي بَينَه مَعَ نَظَرِهِ لانهُ اَمينُهُ في خَلقِهِ و اذا نَظَر الي رَجلٍ يسرِقُ اَن يَزبُرَهُ و ينهاهُ[۸]. يعني بر امام واجب است چنانچه ببيند مردي زنا مي کند يا شراب مي نوشد اينکه بر وي حد را جاري کند و با وجود مشاهده وي، دليل ديگري براي اثبات جرم لازم نيست زيرا امام امين خداوند در خلق است و وقتي که ببيند کسي سرقت مي کند بايد او را بازدارد و نهي کند. در اينرابطه بد نيست به نظر کساني اشاره نمائيم[۹] که تنها در صورتي که مستند علم قاضي “مشاهده بصري” دقيق بوده باشد، علم را حجت مي دانند زيرا در اين روايت و سائر رواياتي که دليل بر حجيت علم قاضي تلقي شده، کلمه “نظر” آمده است. در زبان عرب، “نظر” به “رويت دقيق” با ضبط جزئيات اطلاق مي گردد که علم آور است. بنابراين، چنانچه مستند علم، درک حسي به غير از گونه مشاهده بصري بوده يا از طريق رويت سطحي و بدون دقت حاصل شده باشد، در مقام تعارض با بينه، تاب مقاومت ندارد و مقدم نيست. لذا چنانچه قاضي راساً شاهد حضور متهم، در زمان اتهام، در محل ديگري باشد، براي وي يقين حاصل مي شود که او نقشي در ارتکاب جرم نداشته است. در چنين موردي بايد به علم خود عمل نمايد و به موداي شهادت شهود دائر بر ارتکاب جرم وقعي ننهد. البته، امام خميني(ره) در دنباله مسئله فوق اين اختيار را به قاضي داده است که چنانچه بخواهد و معيناً نصب نشده باشد، از قضاوت استنکاف و پرونده را به قاضي ديگري ارجاع دهد.


استدلال دوم در اثبات حجيت علم قاضي، استناد به آيه لا تَقفُ ما لَيسَ لَکَ بِهِ عِلمُ[۱۰] و همچنين آيه السَارقُ و السَارقهُ فَاقطَعُوا اَيديَهُمَا[۱۱] است. مفهوم مخالف آيه اول اين است که مومنين مي توانند از چيزي که بدان علم دارند، تبعيت نمايند و در آيه دوم مومنين را به قطع دست سارق امر نموده و بديهي است مصداق “سارق” بايد در عالم خارج با علم قطعي قاضي تحقق پيدا کند تا اجراي مجازات در مورد وي ممکن باشد.


طرفداران حجيت علم قاضي در نهايت متوسل به يک استدلال کلامي نيز شده اند بدين مضمون که حجيت علم ذاتي است نه لفظي و جعلي و البته در اين رابطه فرقي نمي کند که قاضي مجتهد باشد و يا ماذون چون حجيت علم ذاتي است و تابع اعتبار و شخصيت افراد نيست.


به نظر ما فارغ از اين استدلالات فقهي وکلامي فوق، دلائل ديگري را نيز مي توان براي حجيت علم قاضي اقامه نمود با اين مضمون که پيچيدگي برخي جرائم موجب شده که تنها از طريق علم قاضي به اثبات برسند در جايي که نه متهم اقرار مي کند و نه شاهدي بر ارتکاب جرم وجود دارد و بخصوص در مواردي که جرم توسط مجرمين حرفه اي ارتکاب مي يابد. در کشف چنين جرائمي علم قاضي تاثير حياتي دارد زيرا به دليل بکارگرفته شدن هوش و ذکاوت بعضاً خارق العاده در ارتکاب آنها[۱۲]، نمي توان با ادله قانوني اين جرايم را به اثبات رسانيد. در اين جرائم، مرتکبين متوسل به انواع و اقسام شگردها مي شوند که جز با رهبري داهيانه قاضي مسلط به زواياي پرونده و با برخورداري از ذکاوت ويژه و مساعدت متخصصين متعدد و کارشناسان خبره، قابل کشف نيست.


لزوم امکان استناد قاضي به علم خود با يک استدلال ديگر نيز قابل توجيه است که به هدف از دادرسي مربوط مي گردد به اين عنوان که در آيين دادرسي جديد تمايل به سمت “نيل به حقيقت” پر رنگ تر از “فصل خصومت” شده است و اين معنا -که از دادرسي اسلامي استنباط مي شود-. در ماده ۱۹۹ (آ.د.م. جديد) نيز آمده و به قاضي اين اختيار را داده که براي نيل به حقيقت دست به هر اقدامي بزند. بديهي است پس از وصول به حقيقت و ايقان وجدان بايد به انشاي راي بپردازد و بي جهت موجبات اطاله دادرسي را فراهم نياورد.


مي توان مبناي ديگري براي امکان تمسک قاضي به علم خود در اصل برائت (وفق حقوق اسلام) يا اماره بي گناهي متهم (وفق حقوق فرانسه) يافت. وفق اين اصل، تا دليل قاطع و قانع کننده اي بر توجه اتهام وجود نداشته باشد، بايد حکم به برائت داد. لذا به نظر ما علم قاضي نه تنها با اصل برائت منافات ندارد بلکه مشروعيت استناد به علم قاضي بر اساس همين اصل برائت قابل توجيه است ؛ چه برائت را اصل عملي بدانيم يا اماره ؛ زيرا علم قاضي در رديف ادله به معناي اخص مي باشد و بر اصل و اماره برتري دارد. حجيت علم قاضي با قاعده درء نيز در تعارض نمي افتد ؛ زيرا مجراي تمسک به اين قاعده جايي است که موضوع براي قاضي مشکوک است. بديهي است با وجود علم، مجالي براي شک باقي نمي ماند که اجراي قاعده درء را توجيه نمايد.


البته، مخالفين امکان تمسک قاضي به علم خود با تاکيد بر دلائل قانوني معتقدند در سيستم علم قاضي حکم قاضي بر مبناي احساسات خواهد بود و احساس و الهامات دروني و سريع بعضاً بدون پايه و اساس نقش اساسي در صدور حکم بازي خواهد کرد[۱۳] و اين الهامات و احساسات در عالم حقوق راهي ندارند.


در پاسخ بايد گفت منظور از علم قاضي يک نوع به يقين رسيدن ناشي از استنتاجات عقلاني است که براي هر فرد عاقل و داراي طبع سليم و وجدان آگاه در شرائط مشابه حاصل مي شود و لذا شرايط روحي و رواني قاضي در اين امر دخالتي ندارند. يعني علم قاضي نتيجه يک تلاش عقلاني و هوشمندانه است و نه يک راه حل کدخدا منشانه. عقل قاضي بايد قانع شود نه احساس وي. يعني علم قاضي به اين معنا نيست که به قاضي اجازه دهد هر گونه که خود بخواهد نسبت به دلايل ارزش گذاري نمايد بلکه بايد به گونه اي باشد که هر انسان عاقل و آگاه در چنين شرايطي به همان نتيجه اي که قاضي رسيده، برسد.


پس از اثبات حجيت علم قاضي يک سئوال ديگر مطرح مي شود و آن اينکه حدود اعتبار اين علم از نظر وسعت اجرا تا کجاست.


● فصل سوم


▪ دامنه اجراي علم قاضي


علي رغم قبول حجيت علم قاضي، در خصوص حدود وسعت و دامنه اجراي سيستم علم قاضي و ارزش آن بين حقوق دانان اختلاف شده است.


۱) قسمت اول- حدود وسعت اجراي علم قاضي از نظر مراحل دادرسي


در خصوص دامنه تمسک به علم قاضي عده اي معتقدند چنين علمي در همه مراحل دادرسي بايد مد نظر قرار گيرد و گروهي بر اين باورند که اين علم فقط در مرحله صدور راي بايد مد نظر واقع شود. به نظر اين عده اخير –که اکثريت را تشکيل مي دهند- اگر قرار باشد در مرحله تحقيق نيز اين علم مد نظر قرار گيرد، در اکثر موارد روند دادرسي را به اشتباه و خطا انداخته نيل به حقيقت را با بدترين موانع مواجه مي سازد[۱۴].


در مقابل اين عده[۱۵]، دسته ديگر معتقدند که علم قاضي بايد در همه مراحل دادرسي و در مقابل تمامي دادگاه هاي بازدارنده بکار آيد[۱۶] و در مقابل همه انواع دلائل[۱۷] نيز مطرح باشد. در اين گروه اخير مي توان به بعضي از حقوق دانان بنام فرانسه مثل آقايان مرل و ويتو[۱۸] اشاره کرد که معتقدند سيستم علم قاضي در همه مراحل دادرسي و در خصوص همه انواع دلائل کاربرد دارد.


به نظر مي رسد سيستم علم قاضي در همه مراحل کار برد داشته و اين معنا را از لابلاي مواد آئين دادرسي کيفري جديد نيز مي توان استنباط نمود که تفکيکي بين مراحل مختلف دادرسي نداده است. با اين حساب، صرف نظر از مرحله مداخله قاضي و يا نوع قاضي، بايد علم قاضي را مطلقاً دليل قلمداد نمود. بنابراين، علم قاضي براي قاضي ديوان عالي کشور نيز حجت است. ممکن است قاضي ديوان با علم خود متوجه شود توصيف هاي قضايي ارائه شده توسط قاضي رسيدگي کننده در مرحله بدوي مطابق اصول قانوني نبوده است ولي البته نمي تواند علم قاضي بدوي را مخدوش و بي اعتبار کند. بااين حال، به نظر مي رسد علم قاضي مرحله تحقيق -که در سيستم جديد دادسرا عنوان داديار و بازپرس بخود گرفته اند-، براي قاضي صدور راي حجيت نداشته باشد. زيرا علمي که حجيت دارد نسبت به قاضي مَن بيَده الحُکم است که در صدور راي دخالت مي نمايد.


۲) قسمت دوم- استثنائات تبعيت از سيستم علم قاضي


با وجود پذيرش علم قاضي به عنوان دليل اثباتي نمي توان آنرا بطور مطلق در همه موارد موثر دانست و لذا سيستم علم قاضي با استثناهائي مواجه شده است.


الف) موارد غير مصرح در قانون با وجود مقام بيان


هر چند که ماده ۱۰۵ قانون مجازات اسلامي به طور مطلق به حاکم شرع اين اختيار را داده که هم در حق الله و هم در حق الناس به علم خود عمل کند، اما جاي اين سئوال مطرح است که در مواردي که در اين قانون قانونگذار در مقام احصاء ادله اثباتي به علم قاضي اشاره نکرده، آيا مي توان براي علم قاضي دليليت قائل شد يا خير؟


گروهي معتقد شده اند که با توجه به اينکه قانون مجازات ما بخصوص در ماده ۱۰۵ آن از نظرات امام خميني تبعيت نموده که بطور مطلق چه در حق الله و يا در حق الناس به قاضي اين اختيار را داده که به علم خود عمل نمايد. لذا در همه موارد مطلقاً اعم از کيفري و مدني قاضي مي تواند به علم خود عمل نمايد. بخصوص اينکه کتاب القضا که حاوي حکم کلي جواز مطلق عمل قاضي به علم حود اعم از حق الله و يا حق الناس است، حاکم بر سائر ابواب فقه مي باشد. اگر قانونگذار در ماده ۱۰۵ اين حکم را آورده، از باب دفع شبهه مقدر بوده و مي خواسته تاکيد کند که قاضي در يک نمونه بارز حق الله نيز مي تواند به علم خود عمل نمايد.


اما به نظر مي رسد در مواردي که قانونگذار در مقام احصاء ادله اثباتي به علم قاضي اشاره ننموده، علم قاضي دليليت نداشته باشد بلکه اين علم فقط در مواردي دليل محسوب است که :


- يا قانونگذار طرق اثباتي را براي جرم بخصوصي احصاء نکرده باشد.


- يا صريحاً مقنن علم قاضي را در رديف ادله اثباتي جرم آورده باشد.


براي نوع اول مي توان تعزيرات را مثال آورد. در اين موارد، قانونگذار ادله اثباتي خاصي را پيش بيني ننموده است. بنابراين، به اطلاق ماده ۱۰۵ قانون مجازات مي توان عمل نمود و در موارد تعزيرات براي علم قاضي دليليت قائل شد.


براي نوع دوم نيز مي توان قوادي، قذف، محاربه و شرب خمر را مثال آورد که قانونگذار در مقام احصاء ادله اثباتي جرم مزبور، به علم قاضي اشاره ننموده است. يعني شرب خمر فقط از طرق اثباتي خاص خود (شهادت شهود و يا اقرار مرتکب) قابل اثبات است. لذا چنانچه ضابط دادگستري و يا حتي قاضي در مجلس شراب شاهد بطري هاي نيم استفاده شراب و يا حتي بوي مسکر از دهن حضار استشمام شود، نمي توان نسبت به شرب خمر حد مربوطه را جاري ساخت زيرا علم قاضي در اين مورد خاص حجيت ندارد. استدلال ما مبتني بر اين است که قانونگذار در مقام احصاء ادله اثباتي جرم شرب خمر عمداً و قاصداً علم قاضي را در رديف ادله اثباتي نياورده است. بديهي است در نوع سوم که قانونگذار مصرحاً علم قاضي را در رديف ادله اثباتي آورده (مثل زنا، لواط، قتل[۱۹] و سرقت[۲۰])، علم قاضي حجيت دارد. پس، اساساً اگر علم قاضي را حجت مي دانيم، فارغ از موارد نوع دوم است. بخصوص اينکه ماده ۱۰۵ در باب جرم بخصوص زنا وارد شده و ممکن است اصولاً اين گمان به ذهن متبادر شود که منظور از حق الله و حق الناس در اين ماده، مواردي است که مربوط به جرم زنا مي گردد و لذا اين ماده اطلاق ندارد و ناظر به مورد خاص است. نتيجه اينکه، علم قاضي در موارد غير مصرح در بين ادله اثباتي، علي رغم مقام بيان قانونگذار، قطعاً حجت نيست. و استناد به فقه و نظر مشهور فقها نيز در مقام فقدان، ابهام، اجمال و يا تعارض نصوص قانوني مدون است و قاضي نمي تواند براي صدور حکم مستقيماً و اولاً به کتب فقهي مراجعه نمايد.


ب) برخي تخلفات ويژه


در بعضي موارد بعضي تخلفات و جرايم فقط از طرق خاصي قابل اثبات است يعني در اين موارد قاضي نمي تواند به هر دليلي استناد کند مگر به دلائلي که اعتبار خاصي دارند. اکثر تخلفات رانندگي از اين قبيلند که در اين موارد به صورت مجلس و يا گزارشات ضابطين دادگستري اکتفا مي شود. اين است که برخي از حقوقدانان معتقد شده اند اين صورت مجلس ها اعتبار ويژه اي دارند. يعني تا زماني که دليل مخالف مثل ادعاي جعل بر عليه آنها پيدا نشود، اعتبار خود را در محکمه دارند[۲۱]. در تفسير مواد ۳۲۳ و ۳۲۴ آئين دادرسي کيفري سابق شرط امکان استناد به چنين گزارشاتي اين بود که :


▪ اولاً خود مامور شخصاً مبادرت به صدور سند نموده باشد يعني از طريق فرد زير دست ديگري اين کار را انجام نداده باشد.


▪ ثانياً براي اين کار صلاحيت ذاتي داشته باشد و در چهارچوب وظايف شغلي خود مبادرت به صدور چنين مدرکي نموده باشد.


▪ ثالثاً بر مبناي گمان و حدس نباشد بلکه بطور واضح و صريح تحقق امري را اثبات نمايد. لذا، چنانچه در گزارش پليس خطاهايي مثل عدم ذکر شماره دقيق ماشين متخلف وجود داشته باشد، نمي توان چنين گزارشي را دليل مستند حکم تلقي نمود.


▪ رابعاً اسناد مربوطه و گزارشات آن تمامي شرائط ماهوي و شکلي را دارا باشند[۲۲]. البته، در آئين دادرسي کيفري جديد مشابه مواد ۳۲۳ ۳۲۴ آدک سابق وجود ندارد ولي در حقوق فرانسه علم قاضي را با شرائط ۴ گانه مذکور در موارد فوق حجت ندانسته اند.


به هرحال، بايد متذکر شد اثر گزارشات ضابطين دادگستري در حد تبديل بار اثبات دليل است يعني بار اثبات دليل بي گناهي را بر عهده متهم قرار مي دهند. در اين رابطه، گزارشات مامورين اداره راه، گزارشات مامورين جنگل باني، و مامورين شهرداري مبني بر وقوع تخلفات مربوط به آئين نامه هاي نوسازي و شهرسازي، مامورين ماليات مبني بر ميزان درآمد موديان مالياتي، مامورين گمرک و صيد هاي رودخانه اي و مامورين حفاظت محيط زيست و امثال آن، حائز اهميت است.


در بعضي از موارد نيز گزارشات مامورين بايد به حد شياع برسد تا امکان استناد به آنها باشد. يعني اين گزارشات بايد مويدي در شياع داشته باشد هر چند به تنهايي مفيد علم براي قاضي باشند. در فرانسه در خصوص بعضي از جرايم قانونگذار شيوه هاي دليل را محدود ساخته است مثلاً در خصوص تحريک فرد ديگر بر ارتکاب دزدي، غارت، قتل يا آتش زدن ماده ۲ قانون ۲۸ ژوئيه ۱۸۹۴ مي گويد : محکوميت نمي تواند مطرح شود با اعلام تنها يک فرد که مدعي بشود موضوع اين تحريکات بوده است چنانچه اين اعلام با مجموع آثار و علائم ديگر که مجرميت وي را تائيد کند، به اثبات نرسد. يعني اعلام يک فرد حتي اگر براي قاضي مفيد علم باشد، براي اثبات مجرميت کفايت نمي کند. در حقوق ايران نيز ماده ۱۵ قانون گزينش کشور مصوب سال ۱۳۷۴ صدور راي در گزينش افراد با شرائط عمومي يا انتخاب اصلح، تابع نظر اکثريت اعضا بوده و بر مبناي اقرار يا بينه به شرط عدم تعارض يا شياع مفيد اطمينان يا قرائن و امارات موجب اطمينان که حداقل با انجام تحقيق (غير از اقرار ) از منابع موثق و طبق موازين شرعي احراز مي گردد. لذا در حدود الله نيز اعلام يک طرفه فرد دائر بر ارتکاب زنا بدون مشخص کردن طرف مزني بها به نظر نمي رسد بتواند منجر به صدور حکم مبني بر حد شرعي شود.


ج) لزوم احترام به ادله قانوني


سومين استثنا بر قاعده علم قاضي اين است که قاضي هميشه بايد دلايل قانوني مندرج در قانون مدني را محترم شمارد که اقرار و بينه شرعيه مي باشند. بنابراين، در يک دعوي جزايي که حاوي برخي جنبه هاي مدني نيز باشد، قاضي نبايد از اصول دلايل قانوني مندرج در قانون مدني تخطي نمايد و به کمک آن دلائل، دعوا را ثابت نمايد[۲۳]. آئين دادرسي ايران با تبعيت از سيستم مختلط، علم قاضي را پذيرفته ولي با اين حال، دلائل قانوني وسيله مهم ايصال قانونگذار به اين قناعت وجداني تلقي شده اند. ماده ۳۲۴ آيين دادرسي کيفري قديم نيز بهترين دليل بر عليه سيستم علم قاضي است. در حقوق جزاي فرانسه نيز هر چند اصل آزادي در نوع دلايل و آزادي قاضي در ارزيابي آنها براي اثبات جرائم شناخته شده است[۲۴]، اما اين آزادي بطور مطلق نيست بلکه آزادي در امر قبول دلايل و ارزش هر دليل با محدوديت هاي ناشي از اعتبار ادله قانوني مواجه شده است.


علم قاضي در مواردي که حجيت دارد با شرائطي بايد مقرون باشد.


● فصل چهارم


▪ شرائط امکان تمسک قاضي به علم خود


همانطور که گفتيم فقهاي اسلام در امر استناد قاضي به علم خود محدوديتي قائل نشده اند و آن را مطلقاً حجت دانسته اند. ما ضمن اذعان به پذيرش کلي اين نظر معتقديم نبايد به صرف اين اعقاد تئوري دست قاضي را بدون کنترل باز بگذاريم که در هر مورد بنا به تشخيص خود به امري علم پيدا کرد طبق آن راي دهد. درست است که “العلما امناء الرسل” ولي همين علماء به دليل عدم ارتباط مستقيم با منشا وحي و لوح محفوظ، در معرض وساوس شيطاني قرار مي گيرند و پرونده هاي متعدد در دادگاه انتظامي قضات مويد اين مطلب است لذا بايد اهرم هاي پيش گيرانه براي عدم ارتکاب خلاف را پيش بيني نمود. در وضعيتي که قاضي مجتهد از انگشتان دست نيز تجاوز نمي کند و دادگستري به قضات ماذون روي آورده است، بازگذاشتن دست قضات براي تمسک به علم خود بدون هيچگونه قيد و شرط توالي فاسده بسياري به همراه دارد. اينست که در عين اعتقاد به حجيت علم قاضي جواز تمسک قاضي به علم خود را با رعايت شرايطي مجاز مي دانيم و در غير جمع اين شرائط امکان استناد را ممنوع مي دانيم. اين شرائط را در سه عنوان خلاصه مي کنيم :


الف) شرط اول - طريق تحصيل علم بايد متعارف باشد.


علمي مي تواند مستند راي قاضي قرار گيرد که از طرق معمول عرفي در يک “ارزيابي نوعي” بدست آمده باشد. ضرورت اين شرط از اينجا قابل توجيه است که راي صادره بتواند در مراجع بالاتر مورد ارزيابي مجدد قضات بعدي قرار گيرد. بديهي است اگر از طرق عادي براي قاضي علم حاصل شود و طبق آن حکم ندهد، فاسق خواهد بود. نسبت به اين شرط فوقا توضيحاتي داديم. به هر حال، اگر علم به نحو متعارف براي قاضي پيدا شده باشد، موجبي براي نقض حکم در مراحل بالاتر وجود ندارد و چنانچه حصول علم به نحو متعارف نباشد، حکم صادره قابل نقض در محاکم بعدي خواهد بود. اين مورد در ماده ۱۲۰ قانون مجازات اسلامي نيز تصريح شده است که حاکم مي تواند به علم خود که از طريق متعارف حاصل مي شود استناد جويد.


مي توان از طرق نوعاً علم آور براي قاضي، معاينه محل، بازسازي صحنه جرم توسط وي و امارات و نظريات کارشناسي را نام برد. اين طرق را مي توان در دو عنوان کلي خلاصه نمود :


طرق شخصي علم آور و طرقي که با مداخله ديگري موجب علم مي شود.


- علم قاضي مي تواند از طريق مشاهدات خود و حضور سريع در محل وقوع جرم پيدا شود همان طوري که مي تواند از طريق تفتيش منزل متهم و مشاهده آثار و ادوات جرم مثل چاقو و اسلحه و بازرسي بدني، کالبد شکافي جسد مقتول، مشاهده يک نامه تهديد آميز، يک نامه هتک کننده حرمت، يک سند مجعول و ساير وسائلي که در جهت ارتکاب جرم از آنها استفاده شده است. معاينه محل توسط قاضي در جرائم مشهود لازم است که قاضي به همراه ضباط و منشي خود و با اطلاع دادن قبلي به دادستان در محل حاضر مي گردد. اين معاينه قاضي حتي الامکان بايد با حضور متهم به صورت تعارضي باشد. در قانون ايران منعي از جهت زمان تفتيش منزل پيش بيني نشده است ولي در حقوق فرانسه فقط در صورتي که استمدادي از داخل منزل بشود، در تمامي ساعات شبانه روز هم حتي مي توان به تفتيش منازل پرداخت.۳۳۴ و ۱-۳۳۴ و ۳۳۵ کد آ.د.ک. فرانسه فقط در موارد خيلي استثنايي اجازه ورود شبانه به منازل و هتل ها و کلوپ ها را مي دهد . وفق ماده ۷۹ (قانون آ.د.ک. ايران) “معاينه فقط در روز انجام مي شود مگر در مواردي که فوريت دارد”.


- امارات قضايي بهترين طريق تحصيل علم براي قاضي مي باشند. براي مثال يک تار مو، يک قطره خون متعلق به متهم، يک طناب، اظهار نظرات پزشکي قانوني، پليس علمي، نظرات کارشناسانه پليس بين الملل در خصوص کارشناسي خط و بررسي جعل، انگشت نگاري در مورد اسناد، آزمايش خون، تحليل ژنتيکي ياخته ها، بازرسي بدني و بازرسي اتومبيل متهم، مي توانند طرق تحصيل علم براي قاضي باشند. در اين بين، در آمريکا استفاده از دستگاه دروغ سنج يا پلي گراف يکي از شيوه هاي معمول و شناخته شده براي تحصيل علم دانسته شده ولي در فرانسه استفاده از اين دستگاه -که با بررسي و اندازه گيري ميزان ضربان قلب و يا تنفس متهم به بررسي مي پردازد-، به دليل عدم اطمينان آوري خيلي مورد استفاده قرار نگرفته است. بايد يادآوري نمود هر چند نظريات کارشناسي مي توانند براي قاضي راهنمايي خوبي باشند، ولي به هرحال، تصميم گيرنده و بررسي کننده حجيت اين نظرات، شخص قاضي است. ممکن است امارات متعدد براي قاضي علم ايجاد نکند ولي يک اماره کوچک موحبات ايقان وجدان وي را فراهم سازد. در اينرابطه قاضي مي تواند در صورتي که جريان تحقيقات پرونده با محلي غير از محل حوزه قضايي آن قاضي ارتباط پيدا کند، به قاضي ديگري در حوزه قضايي ديگر نيابت قضايي دهد و طريق تحصيل علم وي، اطلاعاتي باشد که از رهرو مداخله قاضي نيابت گيرنده حاصل مي شود. البته، علم قاضي مي تواند در جريان تحقيقات مقدماتي به عنوان قاضي تحقيق يا در خلال صدور راي در دادگاه به عنوان قاضي صادر کننده راي(قاضي من بيده الحکم) باشد.


شايان گفتن است راه هايي که قاضي براي تحصيل علم بدان تمسک مي جويد، بايد متناسب با شان قضا باشد لذا طرقي مثل تفتيش منزل، استراق سمع مکالمات تلفني، ورود به منزل، براي تحصيل علم با محدوديت هايي مواجه است مثلا وفق ماده ۱۰۰ آئين دادرسي کيفري امکان تفتيش منازل را فقط در روز عملي دانسته و تفتيش شبانه را تنها در صورت اقتضاي ضرورت تجويز نموده که البته جهت ضرورت را قاضي بايد در صورت مجلس قيد کند.


کنترل تلفن يا خط اينترنت و ميني تل افراد نيز با رعايت موازين قانوني مندرج در تبصره ماده ۱۰۴ آئين دادرسي کيفري جديد ايران ممکن است.


با توجه به اينکه مجرمين از وسائل مهم و پيشرفته براي ارتکاب جرم بهره مي گيرند، بر قاضي است که به کمک اهل خبره براي تحقيق در خصوص جرم تلاش کند تا به حقيقت برسد. بنابراين، همانطور که در مورد امارات ذکر شد، نظريه کارشناس نيز وسيله علم آور مناسبي براي قاضي است و اين علم تخصصي مي تواند قاضي را در وصول به حقيقت رهنمون شود. کارشناسي بخصوص در امور کيفري جايگاه مهمي دارد. پليس علمي، پزشکي قانوني، کارشناسي خط، کارشناسي شيمي، کارشناسان حسابدار خبره، کارشناسي رواني، سم شناسي، گزارشات روانشناسانه، کارشناسي تصادفات، مترجمين رسمي، ابزارهايي در دست قاضي براي حصول علم مي باشند. اين ابزارها زبان واقعيات و اماراتند. البته، مشکلي که در کشور ما براي تمسک به نظريه کارشناس وجود دارد اينست که شکل کارشناسي در دادگاه هاي ما به صورت تعارضي برگزار نمي شود. اگر مسامحتاً بپذيريم که در تهيه نظرکارشناس اصل تعارضي بودن رعايت نشود، در ارائه محتواي نظر کارشناس به عنوان يک دليل حتماً بايد اين اصل رعايت شود و محتواي نظر کاشناس به عنوان يک دليل به سمع و نظر طرف مقابل برسد که اگر اظهار نظر و يا ترديدي در آن دارد، بتواند در مهلت معقول نسبت به آن اعتراض نمايد و يا چنانچه نظريه هنوز صادر نشده باشد، کارشناس را تحت تاثير اعتراض خود قرار دهد. اين است که مي توان براي فرار از اين مشکل و جنبه تعارضي دادن به نظريه، کارشناسان را در جلسه دادگاه حاضر نمود ولي به هر حال همانطور که اشاره شد، قاضي مي تواند به اين دليل که نظريه کارشناسي براي وي علم ايجاد نکرده از آن تخطي کند ولي نمي تواند از تبعيت از نظريه دقيق و صحيح کارشناس که نوعاً مفيد علم است، سرباز زده و آن را بدون دليل مردود اعلام دارد و به نظريه ديگري رو آورد[۲۵] .


موارد استعلام از کارشناس در جايي است که يک سئوال تخصصي مطرح باشد و قاضي از پاسخ بدان عاجز باشد[۲۶]. بديهي است که اگر قاضي اطلاعات کارشناسانه بخصوصي نيز داشته باشد، مي تواند به اين دليل که تخصص ويژه را دارد به علم خود عمل نمايد. مثلاً چنانچه خود قاضي تحصيلات خاصي در زمينه سم شناسي داشته باشد، مي تواند نظريه کارشناسي شخص خود را با لحاظ شرائط آن به عنوان مستند راي خود ذکر کند.


ب) شرط دوم - منشا پيدايش علم بايد در راي ذکر شود.


دومين شرط بسيار مهم براي امکان تمسک قاضي به علم خود اين است که بايد مستند علم خود را ذکر کند. ماده ۱۰۵قانون مجازات اسلامي نيز براي امکان تمسک قاضي به علم خود اين شرط را آورده است. معمولاً مستند علم قاضي قرائن قطعيه علم آور مي باشند. اين قرائن ممکن است در قالب نظريه کارشناس، تسامع و استفاضه مفيد علم -که از ناحيه انجام تحقيقات محلي و يا معاينه محل به دست مي آيد-، اخبار عادل واحد (در مواردي که تعدد شهود لازم است)، اقرار به کمتر از حد مقرر، اقرار در نزد قاضي تحقيق و در مراحل تحقيقات مقدماتي باشند. بنابراين، قاضي نمي تواند با اکتفا به عباراتي نظير “دفاعيات بلاوجه متهم” يا “استماع اظهارات طرفين” خود را فارغ از بيان نوع ادله استنادي طرفين نمايد. متاسفانه، در برخي دادگاه ها بويژه دادگاه هاي تجديد نظر به نوع اظهار بخصوص و مستندات طرفين اشاره نمي شود. اين درحالي است که قاضي مکلف است نوع دليل را بر شمرده آنگاه مستدلاً به رد و يا اثبات آن بپردازد.


البته، سخن از نظريه کارشناس که به ميان آمد، بايد گفت نظر اهل خبره شهادت محسوب نمي شود بلکه نظر وي واقعه را در نظر قاضي مشهود مي سازد زيرا خبره شهادت از “حدس” مي دهد ولي شاهد خبر از “حس” مي دهد. شاهد مي گويد : ديدم فلان فرد سم را در حوضچه پرورش ماهي ديگري ريخت، ولي کارشناس پس از کالبد شکافي ماهيان مي گويد “ماهي ها در اثر سم مرده اند” يا نوع سمي که موجب مرگ ماهيان شده با نوعي سمي که در مزرعه مجاور براي دفع موش هاي صحرايي استفاده شده، يکسان بوده است. با اين حساب، نظر کارشناس مستقيماً مستند حکم دادگاه نمي تواند قرار گيرد ولي اگر اين نظر براي قاضي علم ايجاد کند، حتماً بايد به عنوان يکي از قرائن علم آور در راي ذکر شود.


بيان مستند علم قاضي يک اثر بسيار ارزنده ديگر هم دارد از اين نظر که براي قضات مراحل بالاتر امکان بررسي صحت و صلابت راي صادره در مرحله قبل را فراهم مي آورد زيرا قاضي رسيدگي کننده در مرحله مقدم دنبال پرونده راه نمي افتد و توضيح بدهد بلکه امکان بررسي قاضي مرحله بالاتر فقط از طريق مطالعه محتويات پرونده فراهم مي شود.


بعلاوه، اين امر موجب برائت قاضي از اتهام سوء استفاده نيز بوده و حکم صادره وي را کمتر در معرض ايراد و يا خدشه قرار خواهد داد.


در پايان، لازم به ذکر است چنانچه منشا علم در راي قاضي ذکر نشود، موجب تخلف انتظامي وي خواهد بود.


ج) شرط سوم - مستند منشا علم بايد در پرونده وجود داشته باشد.


همانطور که در شرائط مداخله قاضي در امور موضوعي بيان نموده ايم[۲۷]، بايد منشا علم قاضي در پرونده وجود داشته باشد و يکي از عناصر تشکيل دهنده پرونده بشمار آيد. البته، اگر مستندي براي قاضي علم آور باشد و در پرونده يافت نشود، بايد قاضي با مکانيسم دعوت از طرفين بخواهد که آن مستند را وارد عناصر تشکيل دهنده پرونده سازند. همين قدر که آن مستند در زمره يکي از عناصر تشکيل دهنده پرونده در آمد، آنگاه مي تواند مورد استناد قاضي قرار گيرد. بديهي است با مطالعه زواياي پرونده مي توان از وجود و يا عدم عنصر بخصوصي مطلع شد.


اگر قاضي خود را بي نياز از بيان مستندات منشا علم خود ديده به علم خود عمل کند، به خصوص در موارد علني نبودن دادرسي، خود را در مظان اتهام رشوه و بي عدالتي قرار مي دهد اين در حالي است که دوري گزيدن از مواضع تهمت بر وي لازم است و با ذکر مستند علم خود را از اين اتهام بري مي سازد. لزوم امنيت قضايي و پيشگيري از استبداد در قضاوت نيز ايجاب مي کند که قاضي فقط دلائل موجود در پرونده را مستند علم خود قرار دهد.


د) شرط چهارم - مستند علم بايد به معرض تعارض طرفين قرار داده شود.


چنانچه قاضي بخواهد از مستند خاصي تحصيل علم کند، بايد حتماً آن مستند را به معرض تعارض طرفين قرار دهد. شکل دادرسي بايد به گونه اي باشد که در خصوص همه عناصر تشکيل دهنده آن جنبه تعارضي داشته باشد. تعارضي بودن دادرسي(حسب عنوان دعاوي مدني) يا احترام به حق دفاع متهم(حسب عنوان دعاوي کيفري)، ملاک مشروعيت احکام دادگاه ها است. شايد اصلي به اهميت اين اصل در مجموعه قوانين شکلي وجود نداشته باشد. متاسفانه در قضا و شهادات اسلام به کلي گويي هايي در حد رعايت لزوم رعايت عدالت در دادرسي اکتفا شده[۲۸] که احياناً دليل آنهم سادگي قضا در دوران صدر اسلام بوده است. ولي امروزه، که آئين دادرسي پيچيدگي هاي خاصي پيدا کرده، لزوم تبيين مصاديق رعايت عدالت بيش از پيش آشکار شده است.


اصل تعارضي بودن دادرسي مقتضي اين است که کليه دفاعيات و ادعاهاي طرفين در مهلت عاقلانه به سمع و نظر طرف ديگر برسد و پاسخ مناسب وي نيز در “مهلت عاقلانه” از وي وصول شود. قاضي بايد اصل تعارضي بود دادرسي را نه تنها در روابط خود با اصحاب دعوي رعايت کند که مراقب رعايت آن در روابط بين طرفين نيز باشد[۲۹]. طرفين بايد بدانند در ذهن قاضي چه دلايلي مي تواند مستند حکم قرار گيرد و بدين ترتيب از وسيله دفاع موثر خود محروم نمانند و نتوانند در مقابل علم قاضي دليل متقن خود را ارائه نمايند. بنابراين، قاضي نمي تواند بلافاصله پس از وصول نظريه کارشناس و قبل از شنيدن هر گونه اظهار نظر اصحاب دعوي راي خود را صادر نمايد هر چند نظر کارشناس براي وي علم ايجاد نمايد.


● نتيجه گيري


ضمن تاييد حجيت علم قاضي با کاربرد احراز دليليت دليل در امور مدني و به عنوان مبناي حکم در امور کيفري، آنرا دليل متقن و مستقل براي اثبات همه گونه دعوا اعم از حق الله و حق الناس تلقي نموده ولي استناد بلاشرط به اين علم را ممنوع دانسته و تنها در مواردي آنرا حجت مي دانيم. بخصوص چنين استنادي را به شرايطي همچون نوعي بودن مستند علم، وجود مستند علم در پرونده، ذکر مستند در راي و در نهايت رعايت اصل بسيار مهم تعارضي بودن دادرسي، بلا اشکال دانسته ايم. البته، در استناد به علم، نوع امر قابل اثبات از نظر حقوق عمومي و خصوصي بودن نيز، مطلق دانسته شده است.

Reza
07 تیر 1391, ساعت : 08:27 بعد از ظهر
اصطلاح فقهي و حقوقي ابراء، به مفهوم گذشت اختياري داين از دين خود، و نيز بررسي ماهيت و اوصاف آن، از دير باز مورد توجه فقيهان اسلامي بوده و حقوق دانان هم بر ابعاد بحث، غنا و تنوع آن افزوده اند.

اصطلاح فقهي و حقوقي ابراء، به مفهوم گذشت اختياري داين از دين خود، و نيز بررسي ماهيت و اوصاف آن، از دير باز مورد توجه فقيهان اسلامي بوده و حقوق دانان هم بر ابعاد بحث، غنا و تنوع آن افزوده اند.

مقاله حاضر نيز اين مهم را بررسي و با مراجعه به متون فقهي معتبر عامه و خاصه و نقل و نقد آراء و نظرات حقوق دانان ، به ويژه از طريق مطالعه تطبيقي در حقوق ساير کشورها، به صورت مستدل، پيرامون شرايط، طرق اثبات و آثار اين عمل حقوقي به بحث پرداخته است.

۱) مقدمه: طرح موضوع و تقسيم مطالب

ابراءِ که مصدر و از باب اِفعال است، در لغت عرب، از ريشه بُروء، بَراء و برائت گرفته شده و به معني خلاص کردن و رهانيدن از عيب و دين به کار رفته است.(۱)در اصطلاح حقوقي، مطابق با ماده ۲۸۹ ق. م: «ابراء عبارت از اين است که داين از حق خود، به اختيار، صرف نظر نمايد».

بر اين تعريف - که به احتمال زياد از قانون مدني فرانسه اقتباس شده(۲) ـ ايراداتي چند وارد شده است؛ از جمله اينکه، در آن، به اثر ابراء،يعني «سقوط دين به اراده طلبکار،» قطع نظر از سبب آن، توجه شده است. بنا بر اين، جاي آن است که گفته شود: ابراء ممکن است به شکل ايقاع باشد يا عقد؛ معوّض باشد يا رايگان و ضمن عقد صلح، وصيت و تبديل تعهد واقع شود يا به طور مستقل؛ در حالي که، اگر تعريف، به ماهيت و اوصاف عمل حقوقي مي پرداخت و به اثر ابراء قناعت نمي کرد، چنين اختلافي واقع نمي شد.وانگهي، آوردن واژه «اختيار» در تعريف ابراء، اين احتمال را به وجود مي آورد که وجود رضا، در زمان انشاءِ ابراءِ، از ارکان وقوع ابراء است و پيروي از اين نظر، نظم در اجراي قواعد را بر هم مي زند.(۳)

ايراد نخست وارد نيست؛ چون، از سياق عبارتي که در ماده ۲۸۹ ق. م به کار رفته است، مي توان استفاده کرد که ابراء از ديدگاه قانونگذار مدني، عمل حقوقي يک طرفه است و مطابق با آن، اين داين است که با اراده خود ابراء را محقق مي سازد و اين خود مي تواند بر تبرعي بودن آن نيز دلالت داشته باشد؛ زيرا، اگر ابراء در مقابل دريافت عوض انجام گيرد، سقوط دين با اراده دو نفر (داين و مديون) صورت مي گيرد، نه اراده داين به تنهايي.مضافاً اين که، از عبارت «صرف نظر نمايد» که در اين تعريف به کار رفته است، مي توان استنباط نمود که ابراء، اسقاط دين به طور مطلق و بدون انتظار دريافت مالي از مديون و ايجاد تعهد و التزامي براي اوست؛ هر چند که، چنين تعهدي، فرعي و به صورت شرط باشد.(۴)

ايراد دوم نيز نمي تواند مورد تأييد قرار بگيرد؛ زيرا، آوردن شرط «اختيار» در تعريف ابراء، که خود امري نامعهود از قانونگذار است، بيانگر اين معني است که، رضاي ابراء کننده، در هنگام انشاي ابراء، از ارکان اين عمل حقوقي است و ابراء، بدون اختيار نمي تواند مؤثر واقع شود.

قانون مدني ايران، در بند ۳ از ماده ۲۶۴، ابراء را به عنوان يکي از اسباب سقوط تعهدات ذکر کرده و ضمن مواد ۲۸۹ تا ۲۹۱ به بحث درباره آن پرداخته است.

نگارنده در اين مقاله، مطالب مربوط به ابراء را در چهار قسمت:

۱) ماهيت ابراء،

۲) شرايط ابراء،

۳) وسايل اثبات ابراء و

۴) آثار ابراء، مورد بررسي قرار داده است.

۲) ماهيت ابراء

۲.۱) ابراء در زمره ايقاعات است نه عقود

در فقه اماميه، مشهور و در فقه عامه، حنفي ها، حنبلي ها و شافعي ها ابراء را ايقاع مي دانند. مطابق با اين نظر، درستي ابراء، متوقف بر قبول مديون نبوده بلکه رد او نيز به نفوذ و اعتبار آن لطمه اي وارد نمي سازد.(۵)در مقابل، بعضي از فقيهان اماميه از جمله شيخ طوسي،(۶) ابن زهره و ابن ادريس،(۷) ابراء را عقد دانسته و قبول مديون را در تحقق آن ضروري مي شمارند.

در حالي که، در فقه عامه، فقيهان مالکي و زيدي به لحاظ غلبه معني تمليک بر اسقاط در ابراء، قبول مديون را در تحقق آن، لازم مي دانند؛(۸) در فقه اماميه اساس استدلال بر اين است که ابراء دين در واقع منّتي است بر مديون که نمي توان وي را بر قبول آن اجبار کرد.(۹) در پاسخ از اين استدلال چنين گفته شده است که، اسقاط حق و صرف نظر نمودن از آن که با اراده صاحب حق و بدون تقاضا و درخواست مديون صورت مي گيرد، منّتي بر وي محسوب نمي شود تا تحمل آن براي او دشوار باشد.(۱۰)

در حقوق ايران، مستفاد از ماده (۲۸۹ ق.م)، اين است که قانونگذار در تعيين ماهيت حقوقي ابراء، به مشهور پيوسته و آن را از ايقاعات به حساب آورده است؛ نه عقود و قراردادها.

در حقوق انگليس، قاعده کلي اين است که طرفين قرار داد، همان گونه که مي توانند از طريق توافق (agreement)براي خود تعهداتي به وجود آورند، خواهند توانست از طريق توافق، يکديگر را از تعهداتشان مبرّا (release)سازند.به طور مثال: هر گاه (A) به عنوان خريدار قادر نباشد، بابت کالاهايي که به او تسليم شده است، ثمن معامله را به فروشنده (B) بپردازد؛ ممکن است (B) به موجب توافقي که با (A) منعقد مي کند، ذمه او را نسبت به تعهدي که دارد ابراء نمايد.(۱۱)

مطابق با ماده ۱۱۵ قانون تعهدات سويس نيز ابراء، قراردادي است که براي ابطال يا تقليل يک طلب واقع مي شود. (B.remise conventionnelle).(۱۲)

در قانون مدني فرانسه نيز ابراء، از عقود (convention) شناخته شده است. در قانون مدني آلمان نيز ابراء، در شمار قراردادها محسوب مي شود.

در قانوني مدني سابق مصر نيز ابراء، عبارت بود از توافقي بين داين و مديون در مورد سقوط بلاعوض دين؛ ولي، در قانون مدني جديد اين کشور، ابراء به صرف اراده داين محقق مي شود و نه با توافق وي با مديون.(۱۳)

۲.۲) تفاوت ابراء با هبه طلب به مديون

بنا به عقيده برخي از فقيهان اسلامي، هبه طلب به مديون، اگر چه به لفظ هبه انجام بگيرد ايقاع و در حکم ابراء محسوب مي شود(۱۴) گروهي ديگر با وجود اين که هبه طلب را مانند ابراء وسيله اي براي سقوط تعهد مي دانند ؛ ولي، بر خلاف ابراء، براي آن ماهيتي قرار دادي قايل هستند.(۱۵) در حقوق داخلي نيز استادان در اين باره اختلاف نظر دارند. بعضي(۱۶) معتقدند که هبه دين به مديون همان ابراء است و بر اين اساس ماده ۸۰۶ ق.م را خالي از اشکالي ندانسته و برآنند که مي بايست در اصلاحات بعدي حذف گردد؛ در مقابل، عده اي(۱۷) آن را عقد به حساب آورده اند.

به نظر مي رسد که هبه طلب، ماهيتي متفاوت از ابراء دارد؛ زيرا، ابراء همان طور که برخي از فقيهان نيز گفته اند، در واقع اسقاط طلب است؛ در حالي که هبه طلب، تمليک آن به مديون مي باشد. بنابر اين، در تحقق آن، قبول مديون ضروري است.

عدم امکان رجوع واهب از آنچه بخشيده است را نمي توان دليل بر آن دانست که هبه طلب، ابرايي است که با لفظ هبه بيان شده است.؛ زيرا، رجوع واهب در موردي است که مال موهوب باقي باشد و ترديدي نيست که با هبه طلب و تمليک آن به مديون، دين از جهت مالکيت مافي الذمه از بين رفته (ماده ۳۰۰ ق. م) و سقوط دين از ذمه مديون به منزله تلف مال موهوب خواهد بود. براي اين است که برابر ماده ۸۰۶ ق. م: «هرگاه داين، طلب خود را به مديون ببخشد حق رجوع ندارد».

۲.۳) در ابراء نمي توان شرط خيار کرد

خيار شرط به اين معني است که ابراء کننده به هنگام انشاي ابراء، حق فسخ را براي خود يا شخص ثالث در نظر بگيرد.بيشتر فقيهان اماميه، خيار شرط را در مطلق ايقاعات منتفي مي دانند.(۱۸) شيخ طوسي(۱۹) بر آن است که خيار شرط در طلاق جريان ندارد. محقق حلي(۲۰) نيز خيار شرط را در طلاق و ابراء نفي کرده است.

محقق ناييني،(۲۱) بحث درباره خيار شرط را در مورد همه ايقاعات تعميم داده و معتقد است که در هر ايقاعي، منشأ با انشاي موقع و بدون اين که نيازي به قبول آن باشد موجود مي شود. بنابر اين، هرگاه شرطي بعد از آن بيايد اگر تحقق منشأ، موقوف بر آن نباشد، شرط مزبور به دليل مجاني و بلاعوض بودن و نيز ناپيوستگي به دو اراده در زمره شروط ابتدايي قرار خواهد گرفت و اگر تحقق منشأ، معلق بر آن باشد چنين تعليقي باطل است.

قطع نظر از اين که به نظر مي رسد در کلام محقق ناييني نوعي خلط بين ابراء مشروط و معلق صورت گرفته است؛ استدلال نامبرده مبتني بر لازم الوفاء نبودن شروط ابتدايي و پذيرش نظريه اي است که تعليق را در مطلق انشائيات موجب بطلان عمل حقوقي مي داند.

به نظر ما اگر ابراء را پيش از قبول مشروط عليه (مديون) محقق بدانيم در اين صورت شرط بعدي در حقيقت تعهد جداگانه اي است که نمي تواند عنوان شرط ضمن ابراء را داشته باشد و اگر ابراء را موکول به قبول مديون بدانيم اشکال ابراء مشروط نه به جهت تعليقي بودن آن بلکه به جهت اين است که در اين صورت ابراء يک ماهيت عقدي پيدا مي کند و ديگر ايقاع نيست امري که با حقيقت ابراء سازگاري ندارد.(۲۲)

در مورد عدم ثبوت خيار شرط در ايقاعات و از جمله ابراء، دلايلي ديگر نيز اقامه شده است که در اينجا، به دو مورد از آنها، اشاره مي کنيم:

▪ اول: لزوم در ايقاعات همانند جواز در عقود جايز، يک حکم مشروع؛ ولي، فسخ ايقاع يک امر نامشروع است.در توضيح مطلب فوق گفته شده است که جريان خيارات در عقود، به دليل اين است که لزوم در آنها حق است نه حکم و بر اين اساس است که متعاقدين مي توانند عقد را از طريق اقاله منحل نمايند در حالي که در ايقاعات اقاله راه ندارد و از اين امر کشف مي شود که فسخ در ايقاعات نيز نمي تواند جريان پيدا کند.(۲۳)

▪ دوم: تأثير فسخ در ايقاعات امري محال است؛ زيرا، مستلزم اعاده معدوم است(۲۴) ابراء به عنوان يکي از ايقاعات، اسقاط حق است و با سقوط حق، امکان بازگشت آن جز با پيدايش سبب جديد وجود ندارد؛ درست همان گونه که اگر يکي از خيارات اسقاط شود اعاده آن ممکن نمي باشد.(۲۵)

شايان ذکر است که فقيهان عامه نيز در مورد عدم جريان خيار شرط در ابراء با مشهور در فقه اماميه هم عقيده اند.(۲۶)

در حقوق ايران، به نظر مي رسد همان گونه که بعضي از استادان(۲۷) نيز تصريح کرده اند، به دليل ناسازگاري، ميان شرط خيار با ماهيت ابراء به عنوان يک عمل حقوقي يک جانبه است که مي توان گفت: خيار شرط در ابراء، بلکه در مطلق ايقاعات راه ندارد. مضافا اين که از مقررات قانون مدني راجع به ابراء و ساير ايقاعات و نيز مقررات مربوط به خيارات نيز مي توان استنباط نمود که خيارات اختصاص به عقود داشته و در ايقاعات، به پيروي از نظر مشهور فقيهان اماميه،قابل درج نيست.

با توجه به اينکه شرط خيار در ابراء به دلايلي که گذشت فاقد اعتبار است، اين پرسش مطرح مي شود که آيا چنين شرطي به اعتبار ابراء نيز لطمه مي زند يا خير؟در فقه اماميه، توجه فقيهان بيشتر به امکان يا عدم امکان شرط خيار در ايقاعات از جمله ابراء معطوف شده است؛ ولي، در فقه عامه بر صحت ابراء و بطلان شرط اتفاق نظر وجود دارد.(۲۸)

در حقوق ايران نيز بنا به عقيده برخي از مؤلفان، هيچ دليلي براي بطلان ابرايي که در آن شرط خيار شده است وجود ندارد. بطلان ابراء متناسب با نظر فقيهاني است که بطلان شرط را سبب بطلان عقد مي شمارند؛ در حالي که قانون مدني اين نظر را نپذيرفته است؛ مگر آن که چندان اساسي باشد که ارکان عقد را بهم بزند.(۲۹) ولي، به نظر مي رسد همان طور که بعضي از استادان حقوق مدني(۳۰) نيز بيان کرده اند، بطلان شرط در اين مورد به عقد نيز سرايت کرده و آن را بي اعتبار مي سازد؛ زيرا، با لحاظ چنين شرطي، داين در واقع برائت ذمه مديون را به صورت مطلق و قطعي اراده نکرده؛ بلکه، آزاد شدن ذمه او را مشروط به امکان اشتغال مجدد از طريق فسخ ابراء نموده است که چنين ابرايي نمي تواند قابل تحقق باشد.

در حقوق انگليس، ابراء مشروط (conditional release)، به عنوان يکي از اقسام ابراء مورد پذيرش قرار گرفته است؛ که به موجب آن انحلال ابراء، معلق به شرط فاسخ (conditionsubsequent) مي شود؛ مانند، اين که طلبکار به هنگام ابراء، شرط مي کند که اگر در آينده، سازش ميان او و بدهکار به عمل نيامد، ابراء به وقوع پيوسته کان لم يکن تلقي شود.(۳۱) يا موجر ضمن ابراء، شرط کند که اگر مستأجر اجاره بهاي آينده را به موقع نپردازد، ابراء اجاره بهاي گذشته نيز بي اثر شود.

۲.۴) ابراء يک عمل حقوقي مجاني و رايگان است

در فقه اماميه بعضي از فقيهان، بر بلاعوض بودن ابراء تصريح کرده و معتقدند که صلح حطيطه (صلح به کمتر از خواسته مورد اعتراف) ابراء نيست؛ بلکه، عقدي مجاني مي باشد. مطابق با اين نظر، چنانچه در مقابل ابراء، عوضي قرار داده شود، ابراء باطل مي گردد.

در فقه عامه، شافعي ها ابراء معوض را صحيح مي دانند و بر آنند که مديون مي تواند در مقابل ابراء، مالي را به داين ببخشد.

فقيهان حنفي نيز هر چند ابراءِ معوض را باطل نمي دانند ؛ ولي، آن را از صورت ابراء، خارج ساخته و در قالب عقد صلحي که در برابر عوض محقق مي شود توجيه کرده اند.(۳۲)

در حقوق ايران نيز بيشتر صاحب نظران معاوضه ابراء دين با مال ديگر را باطل مي دانند؛ ولي، با اين حال بنا به عقيده برخي،(۳۳) تعويض بين دو عمل حقوقي که يکي از آن دو ابراء باشد صحيح است.بر اين اساس، تعويض ابراء با ابراء طرف مقابل، نظير هبه معوّضه، و (ابراء ذمه زوج در مقابل طلاق) امري امکان پذير است.

به نظر مي رسد- همان طور که بعضي از مؤلفان(۳۴) نيز بدان تصريح کرده اند - هر چند که قرار دادن عوض در مقابل ابراء، آن را از صورت ابراء خارج مي سازد؛ ولي، مي توان عمل مزبور را به معني تبديل تعهد، به اعتبار تغيير دين، قلمداد نمود.

در حقوق انگليس نيز، ابراء ذمه متقابل (mutual Release)، مورد پذيرش قرار گرفته است. در ابراء ذمه متقابل، هر يک از طرفين قرارداد اصلي، با ابراء ذمه ديگري نسبت به تعهدات موضوع توافق، عوض توافق بر پايان دادن به قرارداد اصلي را فراهم مي آورد.اين شکل از ابراء ذمه، به اسقاط حق (waiver) معروف است که بر اساس آن هر يک از طرفين، حقوق خود را که از قرارداد اصلي ناشي شده اسقاط مي کند و آن در جايي امکان پذير است که عوض قرارداد اصلي هنوز قابل اجرا باشد؛ ولي، هرگاه يکي از طرفين، تعهدات قراردادي خود را به اجرا گذاشته باشد، چنانچه ابراء به موجب يک قرارداد غير رسمي (parol release)، خواه به صورت کتبي يا شفاهي، انجام گرفته باشد، توافق مزبور عقدي غير معوض (undecontract) است که مؤثر و نافذ نخواهد بود؛ مگر اين که، بستانکار عوض با ارزشي را در برابر صرف نظر کردن از حق خويش دريافت کرده باشد. شکل ابراء ذمه در اين فرض به تراضي و ايفاي تعهد (accordandsatisfaction) معروف است accord)) تحصيل ابراء از يک تعهد است به وسيله هر عوض با ارزش خواه تعهد موضوع ابراء ناشي از قرارداد باشد، يا شبه جرم.(۳۵) چنانچه به عنوان مثال، فروشنده اي بابت کالاهايي که به خريدار تحويل داده است، مبلغ ۵۰ پوند طلبکار شده باشد، تعهد خريدار به پرداخت نقدي ۴۵ پوند در ازاي ابراء ذمه او، يک تراضي و ايفاء تعهد مطلوب و مناسب به حساب نمي آيد؛ زيرا، خريدار نسبت به پرداخت ۵ پوند باقي مانده بري ء الذمه شده است، در حالي که در مقابل آن نه چيزي داده و نه تعهدي را بر عهده گرفته است.

امروزه، اين موضوع به عنوان يک قاعده کلي مطرح است که چنانچه طلبکار چيزي متفاوت از آنچه را که استحقاق دريافت آن را داشته است بپذيرد، اين امر مي تواند موجب برائت ذمه بدهکار از تعهدش باشد.براي مثال: آقاي Aموافقت مي کند که باغ آقاي B را در ازاي ۱۰ پوند بيل بزند و اين کار را مطابق با قرارداد انجام مي دهد؛ (در اين زمان) طرفين مي توانند قرارداد نخست را کنار بگذارند و قراردادي ديگر جانشين آن کنند که در آن آقاي B موافقت مي کند در عوض ۱۰ پوند، يک دوچرخه براي آقاي A تهيه کند. اگر آقاي A اين امر را بپذيرد، آنچه اتفاق افتاده نمونه اي از تراضي و ايفاي تعهد خواهد بود که در آن واژه تراضي (accord) بيانگر توافق است و واژه ايفاي تعهد (satisfaction)، عوض جديد (دوچرخه) را بيان مي کند.

هر چند به نظر مي رسد که (accord and satisfaction) در حقوق ما، نوعي تبديل تعهد به اعتبار تغيير دين است؛ ولي، در حقوق انگليس نبايد آن را با (novation) که به معني تبديل تعهد در حقوق آن کشور است، اشتباه کرد. (Novation) عبارت است از ايجاد قراردادي جديد بين طرفين که به موجب آن (A)يعني شخصي که حقوقي را به موجب قراردادي به دست آورده (براي مثال بستانکار) بنا به درخواست (B) يعني فردي که متعهد است (براي مثال بدهکار) موافقت مي کند که (c) مسؤوليت (B) را به عهده گرفته يا تقبل کند.(۳۶) بنابراين، (Novation) در حقوق انگليس معنايي مضيق تر از تبديل تعهّد در حقوق ايران پيدا مي کند.

بعضي از مؤلفان(۳۷) برآنند که مي توان بر مديون ضمن ابراء، شرط عوض کرد و از اين نظر ابراء احتياج به قبول پيدا مي نمايد و ابراء، حقيقت حقوقي خود را از دست نمي دهد. شرط عوض خلاف مقتضاي ابراء نيست؛ زيرا، ابراء اسقاط حق است و با شرط عوض نيز اسقاط حق محقّق مي شود.

گفته بالا قابل ايراد به نظر مي رسد زيرا، همان طور که در گذشته تحليل شد، درج هرگونه شرطي ضمن ايقاع (و از جمله شرط عوض) با ماهيت ايقاع که عمل حقوقي يک طرفه است منافات دارد.

واقعيت اين است که در ابراء همراه با شرط عوض، ابراء به طور غير مشروط تحقق يافته و شرط عوض با قبول آن عقدي مستقل است که در کنار ابراء قرار مي گيرد.

۳) شرايط ابراء

براي اين که يک ابراء به طور صحيح محقق گردد، بايد داراي شرايطي باشد که اين شرايط را در سه قسمت، شرايط ابراء کننده، شرايط ابراء شونده و شرايط موضوع ابراء مورد بررسي قرار مي دهيم.

۳.۱) شرايط ابراء کننده

اين شرايط عبارت است از اختيار قانوني، اهليت ، قصد و رضا

۳.۱.۱) اختيار قانوني

ابراء مي بايست به وسيله طلبکار يا نماينده و يا مأذون از جانب او محقق شود و ابراء فضولي باطل است؛ مقصود از ابراء فضولي اين است که شخصي که نه داين است و نه نمايندگي يا اذن از طرف او دارد، ذمه مديون او را ابراء نمايد.

مسأله قابل طرح اين است که آيا مي توان ابراء فضولي را مانند عقد فضولي غير نافذ دانست تا با تنفيذ طلبکار، نافذ و مؤثر گردد يا اين که ابراء فضولي اساساً عملي باطل و فاقد اثر است؟ از فقيهان اماميه، برخي(۳۸) به بطلان آن حکم کرده و بر آن ادعاي اجماع نموده اند. برخي ديگر(۳۹) انعقاد چنين اجماعي را در ايقاعات (به استثناي طلاق) انکار کرده و برآنند که احکام راجع به معاملات فضولي به ايقاعات نيز قابل تسري بوده و ايقاع فضولي نيز همانند عقد فضولي غير نافذ بوده و با تنفيذ بستانکار مي تواند نافذ گردد.

در حقوق مدني ايران، قانونگذار درباره اجراي قواعد فضولي در ايقاعات حکمي ندارد؛(۴۰) مؤلفان نيز در اين باره هم عقيده نيستند؛ بعضي،(۴۱) احکام فضولي را ويژه عقود ندانسته و آن را در ايقاعات نيز قابل اجرا مي دانند؛ مگر آنکه، با طبيعت عمل حقوقي يا حکم ويژه اي مخالفت داشته باشد؛ که در اين موارد، ايقاع فضولي باطل است. با توجه به مراتب فوق، بر اين باورند که ابراء فضولي، باطل و کان لم يکن نيست؛ بلکه، عملي است غير نافذ که نفوذ واعتبار آن منوط به رضاي طلبکار است؛ ولي، به نظر مي رسد همان طور که برخي از استادان حقوق مدني(۴۲) نيز گفته اند، به عنوان يک قاعده کلي، براي تحقق هر عمل حقوقي، رضا به عنوان يک شرط ضروري مي باشد. بديهي است پذيرش اين وضعيت، بطلان ايقاع فضولي از جمله ابراء فضولي و عدم تأثير رضايت بعدي است. از طرف ديگر حکم به عدم نفوذ معاملات فضولي، مستند به دلايلي است که قابل تسري به ايقاعات نمي باشد.

۳.۱.۲) اهليّت

با توجه به اين که در ابراء، بستانکار در مال خود به نحو تبرع تصرف مي نمايد، ابراء کننده بايد به سن رشد رسيده و محجور نباشد. بر اين اساس، ابراء مجنون و صغير غير مميز به دليل فقدان قصد و ابراء سفيه و صغير مميز به جهت ممنوعيتي که آنها از دخالت در اموال و حقوق مالي خود دارند، باطل و کان لم يکن است.

قانون مدني در ماده ۲۹۰ به اين مطلب اشاره داشته چنين مقرر مي دارد:«ابراء وقتي موجب سقوط قصد مي شود که متعهد له براي ابراء اهليت داشته باشد».

نمايندگان قانوني محجور (ولي قهري وصي و قيم) نيز نمي توانند دين شخصي را که به محجور مديون است ابراء نمايند؛ زيرا، آنها نسبت به مال محجور ولايت تبرع ندارند. ابراء، اسقاط مجاني دين به زيان طلبکار است که نمي توان آن را لازمه اداره دارايي محجور دانست؛ بلکه، مدعي العموم يا دادگاه نيز نمي تواند چنين اذني را به آنها بدهد.

۳.۱.۳) قصد و رضا

براي تحقق هر عمل حقوقي خواه عقد باشد يا ايقاع، وجود قصد انشاء ضروري مي باشد. ابراء نيز از اين قاعده مستثني نيست. بنابر اين چنانچه ابراء کننده در حال مستي، شوخي، بيهوشي يا خواب، ذمه مديون خود را ابراء کند، ابراء اعتباري نخواهد داشت.علاوه بر قصد، رضاي ابراء کننده نيز براي تحقق ابراء لازم است.

درباره بطلان ابرائي که از روي اکراه واقع مي شود، فقيهان اماميه اتفاق نظر ندارند؛ در حالي که، مشهور بر بطلان آن حکم کرده اند. بعضي(۴۳) معتقدند که ابراء اکراهي همانند عقد اکراهي، غير نافذ بوده و با تنفيذ ابراء کننده بعد از زوال اکراه نافذ مي گردد. در حقوق ايران به نظر مي رسد که در حکم ابراء مکره بايد به مشهور پيوست و آن را باطل دانست. حکم عدم نفوذ به علت فقدان رضا حکمي استثنايي است که صرفاً براي عقود مقرر شده است و نمي توان آن را به ايقاعات، از جمله ابراء تسري داد.از طرف ديگر، لحن ماده ۲۸۹ ق. م نيز به گونه اي است که احتمال بطلان ابراء مکره را تقويت مي نمايد؛ زيرا، همان طور که پيش از اين گذشت، قانونگذار با آوردن شرط «اختيار» در تعريف اکراه، نشان داده است که ابراء اکراهي اثري ندارد.(۴۴)

۳.۲) شرايط ابراء شونده (مديون)

بعضي از فقيهان اسلامي عقيده دارند که در ابراء، مديون بايد معلوم و معين باشد. بنابر اين چنانچه بستانکار بگويد: هر کس به من ديني دارد او را ابراء کردم؛ يا اين که، کسي ذمه يکي از دو بدهکار خود را ابراء کند؛ ابراء در هر دو فرض باطل است. مطابق با نظر فوق، در موردي که مديون ها محصور و معلوم باشند، مثل اينکه داين بگويد: من بدهکاران خود را که در اين مجلس حضور دارند، ابراء کردم؛ چنين ابرايي صحيح است. در مورد ابراء ذمه يکي از دو مديون نيز بعضي از فقيهان حنبلي(۴۵) معتقدند، چنين ابرايي صحيح بوده و ابراء کننده بايد يکي از آن دو را تعيين کند. به نظر مي رسد که بطلان ابراء مديون مجهول بنابر نظريه اي قابل قبول است که ابراء را تمليک مي شمارد و حکم به بطلان ابراء، طبق نظري که آن را اسقاط مي داند وجهي ندارد؛ بنابر اين، طلبکار مي تواند بدون آنکه بدهکاران خود را بشناسد ذمه همه آنها را ابراء نمايد.

۳.۳) شرايط موضوع ابراء

همان طور که پيش از اين گفته شد ابراء، اسقاط است و آنچه قابل اسقاط است، دين است که در ذمه مديون قرار مي گيرد. از آنجا که اعيان معين، به اقتضاي طبيعتي که دارند نمي توانند در ذمه ثابت شوند؛ بنابر اين، اسقاط آنها امکان پذير نيست. درست به همين دليل است که در همه مذاهب اسلامي، ابراء از عين معين باطل است. بر اين اساس است که به فرض اگر شخصي، کتابي را غصب کند، ابراء از آن صحيح نيست.(۴۶)

ديني که موضوع ابراء واقع مي شود بايد داراي دو شرط باشد: نخست اين که موجود باشد و دوم آنکه آزاد باشد.

۳.۳.۱) موجود باشد

فقيهان اسلامي در مورد نادرستي ابراء ديني که هنوز به وجود نيامده است اتفاق نظر دارند و ابراء ما لم يجب را باطل مي دانند. دليل بطلان اين است که اگر ابراء به مفهوم اسقاط باشد، اسقاط فرع بر وجود حق است و حقي که هنوز به وجود نيامده است قابل اسقاط نيست. در مورد ابرايي که فقط سبب آن موجود شده؛ ولي، خود دين هنوز ثابت نشده است اختلاف عقيده است. در فقه اماميه معدودي از فقيهان(۴۷) صرف وجود سبب دين را براي ابراء، کافي دانسته اند؛ ولي، در حقوق عامه، به استثناي مالکي ها که در حکم مسأله اختلاف نظر دارند، ساير فقيهان،معتقدند که وجود سبب دين به تنهايي براي ابراء کافي نيست.(۴۸) مطابق با نظريه اخير زوجه نمي تواند ذمه زوج را نسبت به نفقه ايام آينده ابراء کند.استدلالي که در اين باره شده است اين است که ابراء، اسقاط است و ديني که در آينده به وجود مي آيد، در حال حاضر بالطبع ساقط است؛ بنابر اين، قابل اسقاط نيست.

در فقه اسلامي به جز فقيهان شافعي و ناصر از فقيهان زيدي، علم داين را به مقدار دين از شرايط صحت ابراء ندانسته اند.(۴۹) شايان ذکر است که فقيهان شافعي و معدودي از زيدي ها جهل به مقدار دين را فقط در صورتي موجب بطلان ابراء نمي دانند که طلبکار به هنگام ابراء، حداکثر دين مشمول ابراء را تعيين کند؛ مثلا،ً بگويد تا يک صد هزار تومان دين مديون را ابراء کردم. در اين فرض، چنانچه مقدار دين بيشتر از مبلغ تعيين شده در زمان ابراء باشد، ذمه مديون، به نسبت مازاد، همچنان مشغول باقي خواهد ماند.(۵۰)

۳.۳.۲) آزاد باشد

دين موضوع ابراء بايد آزاد باشد؛ يعني، حق ثالث به آن تعلق نگرفته باشد. دليل اين امر آن است که ابراء، تصرف بلاعوض و تبرعي در اموال است و چون طلب موضوع ابراء متعلق حق بستانکاران قرار گرفته است؛ بنابر اين، ابراء، بدون رضايت اشخاص مزبور نافذ نخواهد بود.

۴) وسايل اثبات ابراء

هر ايقاعي زاييده اراده واحد است و اراده ديگري در آن تأثيري ندارد؛ بدين جهت، کاشف خارجي در تحقق آن تأثيري ندارد. کاشف در ايقاعات جنبه اثباتي دارد و اراده موقع براي ايجاد آن کافي است. با توجه به مراتب فوق، هر چند ابراء در مقام ثبوت و تحقق نيازمند کاشف نيست؛ ولي، در مقام اثبات، نيازمند دليل است.(۵۱)

ابراء به هر لفظ يا عملي که عرفاً بر صرف نظر نمودن طلبکار از دين خود داشته باشد اثبات مي گردد.(۵۲)

بنا به نظر بعضي از استادان حقوق مدني،(۵۳) تصرف سند طلب به وسيله مديون، اماره اي قضايي است که مي تواند حاکي از ابراء دين باشد؛ زيرا، سندي که مي تواند دليل اثبات دعوي در دادگاه قرار گيرد، از طرف داين به مديون رد نمي شود؛ مگر آن که، دين مذکور در آن ساقط شده باشد. به صرف احتمال اين که ممکن است داين به اعتماد مديون، سند را به او رد نموده باشد، از اماره مزبور نمي توان صرف نظر کرد؛ مگر در صورتي که، داين ثابت کند که سند را از او به سرقت برده اند و يا به اعمال زور اخذ شده و يا در دادن سند به مديون منظور خاصي بوده و قصد ابراء نداشته است. از مطلب بالا بايد اين نتيجه گرفته شود که تسليم اختياري سند طلب به بدهکار، نشانه سقوط دين و برائت بدهکار و بي اعتباري سند است؛ ولي، از آنجا که سقوط طلب ممکن است در نتيجه وفاي به عهد يا ابراء باشد و همين امر ممکن است موجب اختلاف بين طرفين شود؛ لذا، در اين فرض، دادگاه مي تواند با توجه به ارضاع و احوال و قراين تصميم بگيرد که آنچه رخ داده است ابراء است يا وفاي به عهد.(۵۴)

در حقوق انگليس، براي تحقق ابراء و صرف نظر نمودن از يک تعهد، الفاظ مخصوصي ضرورت ندارد؛ بنابر اين، هر لفظي که به وضوح بر اراده طلبکار نسبت به انصراف از دين و قبول آن از جانب بدهکار دلالت نمايد کافي خواهد بود.(۵۵)

۵) آثار ابراء

همين که ابراء به طور معتبر تحقق يافت، آثار و نتايجي بر آن بار مي شود که مي توان آن را در سه مورد زير مورد مطالعه قرار داد. سقوط دين، زوال تضمينات سابق و برگشت ناپذيري.

۵.۱) سقوط دين

ابراء، يکي از اسباب سقوط تعهد است؛ پس، هرگاه داين، مديون را از ديني که به ذمه دارد بري ء کند، اين دين به سبب ابراء ساقط و مديون بري ء الذمه مي شود.

۵.۲) زوال تضمينات سابق

با سقوط دين، تضمينات آن نيز به صورت قهري و بدون آن که به هنگام ابراء، موضوع انشاء طلبکار قرار گرفته باشد از بين مي رود.بر اين اساس، هرگاه طلبکار ذمه مديون را ابراء کند، وثيقه طلب نيز از بين مي رود؛ خواه وثيقه ملک مديون باشد يا ديگري و خواه سبب وثيقه عقد رهن باشد يا قرار دادگاه.(۵۶) مستفاد از ماده ۳۲۱ ق. م اين است که اگر طلبکار يکي از کساني را که در مورد پرداخت طلب، مسؤوليت تضامني دارند، ابراء کند، ديگران نيز خود به خود بري ء مي شوند؛ زيرا، فرض اين است که هر يک از مسؤولان در عين حال که خود، مديون يا مسؤول است ضامن ديگر مسؤولان نيز مي باشد و برائت مديون باعث سقوط ذمه ضامنان او مي گردد.از طرف ديگر، در تضامن فرض اين است که يک تعهد بر ذمه چند تن قرار مي گيرد؛ پس، اگر آن تعهد مشترک ساقط شود، دين از دوش همه برداشته مي شود. شايان ذکر است که سقوط دين ضامنان در صورتي است که مقصود طلبکار ابراء يکي از آنان از اصل دين باشد؛ بنابر اين، اگر طلبکار تنها حق رجوع (اقامه دعوي) خود را نسبت به يکي از آنان ساقط کند، اين اقدام موجب برائت ذمه ديگران نمي شود.(۵۷) هم چنين طلبکار مي تواند ابراء را مقيد به سهم يکي از مسؤولان کند و حق خود را نسبت به ديگران، محفوظ دارد. برابر ماده۳۲۲ ق. م: «ابراء ذمه يکي از غاصبين نسبت به منافع زمان تصرف او، موجب ابراء ذمه ديگران از حصه آنها نخواهد بود....»

۵.۳) برگشت ناپذيري ابراء

بر خلاف هبه که در آن براي واهب به جز در موارد خاص امکان رجوع وجود دارد، در ابراء، طلبکار نمي تواند ديني را که در نتيجه ابراء از بين رفته است بار ديگر به ذمه مديون بازگرداند. به بيان ديگر، دين ساقط شده به امر معدومي مي ماند که قابل اعاده نيست.حکم فوق در فقه اسلامي مورد اتفاق است و در اين مورد مخالفي ديده نشده است.(۵۸) مديون نيز نمي تواند بعد از برائت ذمه خود، ابراء را رد کند. در اين حکم تفاوتي بين اين که ابراء ايقاع باشد يا عقد نيست.(۵۹)

Reza
07 تیر 1391, ساعت : 09:09 بعد از ظهر
بلوغ (سن مسؤوليت)، امري تکويني است، نه تشريعي و تعبدي؛ لذا در فرايند رشد طبيعي و در رابطه با عوامل اقليمي، وراثت و مانند آن ظهور پيدا مي کند.
بلوغ (سن مسؤوليت)، امري تکويني است، نه تشريعي و تعبدي؛ لذا در فرايند رشد طبيعي و در رابطه با عوامل اقليمي، وراثت و مانند آن ظهور پيدا مي کند. در قرآن کريم به سن خاصي در تحقق بلوغ اشاره نشده است و فقط به معيارهايي همانند «بلوغ حلم»، «بلوغ نکاح» و «بلوغ اشد» اشاره شده است. در سنت، گرچه به سنهاي مختلف اشاره شده است، ولي نه به عنوان يک معيار، بلکه به عنوان طريق به تحقق معيار بلوغ که «احتلام در پسران و حيض در دختران» باشد. به بيان ديگر، در سنت، معيار بلوغ، احتلام و حيض است و سن يا سنهاي معين، طريقيت بر آن معيار مي باشد. در مسؤوليت کيفري، علاوه بر بلوغ، رشد کيفري نيز شرط است.


● مقدمه


تاريخ پيدايش انسان نشان مي دهد که اين موجود خاکي و بااستعداد، از بدو خلقت، در معرض لغزش و انحراف و جنايت قرار داشته است. تعيين کيفرهاي الهي و بشري نيز در جهت پيشگيري از اين گونه لغزشهاست. قرآن کريم داستان لغزش اولين انسان (آدم عليه السلام ) و همسرش در تناول ميوه ممنوعه و مجازات آنها؛ يعني تبعيد از عالم بهشت به عالم خاکي(۱) و نيز داستان ارتکاب اولين جنايت بشري؛ يعني قتل هابيل توسط قابيل(۲) را به صورت زيبايي نقل کرده است.


بنابراين، سابقه لغزش و جرم و به دنبال آن، ايجاد مسؤوليت و تحمل مجازات در زندگي بشري به درازاي عمر بشر است. تجربه بشري نيز ثابت کرده است تا انسان بر روي کره خاکي است، به اقتضاي ابعاد وجودي وي و تضاد و تنازع موجود در زمين و عالم دنيا، در جوامع بشري، جرم و انحرافات نيز وجود دارد. در طول تاريخ، تأمين امنيت فردي و اجتماعي و برقراري نظم و برپايي عدالت و پالايش جامعه از ناهنجاريها و پيشگيري عام از جرم در جامعه و پيشگيري خاص از تکرار آن، ملازم مبارزه با جرم و کنترل آن، به خصوص از طريق مجازات مجرم بوده است.


اما در اين زمينه، جامعه بشري هميشه شاهد افراط و تفريطهايي بوده است؛ به طوري که اصول حاکم بر جرايم و مجازاتها که امروزه به عنوان اصول بديهي و غير قابل انکار پذيرفته شده، در جوامع مختلف رعايت نمي شود؛ چنان که جامعه بشري، شاهد مجازات کودکان و مجانين بوده است.


دين اسلام در آغاز ظهورش در ۱۴۰۰ سال و اندي قبل، کودکان و مجانين را مبرّا از مسؤوليت کيفري دانسته است و غرب نيز با انقلاب فرانسه، به اين قاعده دست يافت.


در اين مقاله به بررسي حدود مسؤوليت کودکان بزهکار و سن تفکيک کودکي از بزرگسالي و سن مسؤوليت کيفري از ديدگاه حقوق اسلام خواهيم پرداخت؛ چرا که:


▪ اولاً، حقوق اسلام به عنوان منبع اساسي قانون مجازات جمهوري اسلامي ايران است و قانون اساسي نيز در اصل چهارم،(۳) بر اين مطلب تصريح کرده است.


▪ ثانيا، سن مسؤوليت کيفري، از مسائل فقهي مورد اختلاف فقهاي عظام مي باشد و شايسته است مورد بحث قرار گيرد و نظريه درست به قانون گذار ارائه شود.


▪ ثالثا، اين مسأله، از مسائل زيربنايي بسياري از احکام مدني و جزايي است و


▪ رابعا، وجود سياهه جرايم و انحرافات کودکان بزهکار از يک طرف و اهميّت اصلاح و تربيت آنان از طرف ديگر، ايجاب مي کند که مسؤوليت کيفري کودکان از ديدگاه اسلام، مورد بررسي قرار گيرد و قواعد، ضوابط و مقرّرات سنجيده، مفيد و مؤثري تدوين شود و شيوه هاي مؤثر و روشهاي کارآمدي در برابر بزهکاري کودکان در سنين مختلف، به قانون گذار ارائه شود.


در ادامه، سن مسؤوليت کيفري را از سه منظر: «قرآن»، «سنت» و «فقها»، مورد بررسي قرار خواهيم داد.


● سن مسؤوليت کيفري در قرآن


احکام اسلامي از منابع چهارگانه: قرآن (کتاب)، سنّت، عقل و اجماع استخراج مي شود که قرآن، از اساسي ترين منابع فوق است؛ چون علاوه بر اين که خود، منبع مستقل احکام است، اعتبار بعضي از منابع مزبور؛ مثل سنت نيز منوط به معارض نبودن با قرآن مي باشد.


بعد از دقت و امعان نظر در آيات مربوط به بلوغ، نتايج ذيل به دست مي آيد:


۱) وقتي در واژه هايي که بيانگر بلوغ انسان است، دقت کنيم، درمي يابيم که بلوغ و رسيدن کودک به مرحله تکليف، يک امر طبيعي، تکويني و جنسي است که در فرهنگ قرآن از آن با تعابيري همچون «بلوغ حلم»، «بلوغ نکاح» و «بلوغ اشد» توصيف شده است.


براي توضيح بيشتر، به بعضي از آياتي که تعابير فوق در آنها تصريح شده است، اشاره مي کنيم:


الف) آيه اوّل: «وقتي که کودکان شما به حد بلوغ و احتلام رسيدند، بايد مانند ساير بالغان با اجازه وارد شوند (و از شما براي ورود اجازه بگيرند) خدا آيات خود را براي شما بدين روشني بيان مي کند که او دانا و حکيم است.»(۴)


ب) آيه دوم: «... کودکاني که هنوز به حد احتلام نرسيده اند، در (شبانه روز) سه مرتبه (براي ورود) اجازه بگيرند: پيش از نماز صبح، پس از نماز عشا و هنگام ظهر، آنگاه جامه از تن برمي گيريد که اين سه وقت، هنگام خلوت شماست.»(۵)


ج) آيه سوم: «يتيمان را تا سر حد بلوغ نکاح آزمايش کنيد، پس اگر آنان را رشديافته ديديد، اموال آنان را در اختيارشان قرار دهيد.»(۶)


د) آيه چهارم: «به مال يتيم نزديک نشويد، مگر به طريقه اي بهتر تا آن که به حد اشد (که همان تکامل جنسي و رشد است) برسد.»(۷)


۲) ملاک و معيار اصلي عبور از دوره کودکي و رسيدن به دوره بزرگسالي (دوره مردانگي و زنانگي)، احتلام و قدرت و توانايي جنسي و عمل زناشويي و تحقق بلوغ اشد (يعني توانايي جنسي و فکري) است. لذا نمي توان براي بلوغ، سن خاصي را معين کرد؛ چرا که رسيدن به مراحل حُلم، نکاح و اشد، از امور تکويني به حساب مي آيد و تشخيص مسائل و امور تکويني و طبيعي، عُرف است، نه شرع. از اين رو، تعيين سن خاص در امور تکويني، خارج از وظيفه شارع است و از اين جهت مشاهده مي شود که در قرآن، هيچ سخني از سن دختر و پسر به عنوان سن بلوغ به ميان نيامده است، بلکه به جاي آن، معيارهاي کلي ارائه شده است.


۳) بنابراين، مي توان گفت: سن بلوغ و تکليف و به دنبال آن، سن مسؤوليت کيفري از ديدگاه قرآن، رسيدن پسر به حد احتلام و دختر به حد حيض است.


البته يادآوري مي شود که در تحقق مسؤوليت کيفري، علاوه بر بلوغ جنسي، نياز به بلوغ فکري (رشد) نيز هست و بدين سان، در تحقق مسؤوليت کيفري، دو شرط لازم است: «رسيدن به حد بلوغ» و «رسيدن به رشد و بلوغ فکري». در غير اين صورت، شخص، مسؤوليت کيفري ندارد و نمي توان او را در قبال اعمالش مسؤول دانست و ايشان را مجازات نمود.


۴) سن از نظر قرآن، در تحقق بلوغ، نه موضوعيت دارد و نه به عنوان اَماره اي از امارات ذکر شده است.


● سن مسؤوليت کيفري در سُنّت


پس از قرآن که کلام وحي است، سخنان رسول امين صلي الله عليه و آله وسلم به عنوان عدل کلام وحي از نظر اعتبار، و يکي از منابع در قانون گذاري اسلامي محسوب مي شود و از اعتبار و رجحانيت بالايي برخوردار است و احاديث وارده از امامان معصوم عليهم السلام به عنوان مفسّران وحي، از منابع تشريع و قانون گذاري نيز به حساب مي آيد. لذا نتايج حاصل از اين منبع موّاج و پرفيض در خصوص مسؤوليت کيفري، از اهميّت بالايي برخوردار است.


سن مسؤوليت کيفري در روايات رسيده از پيامبر اکرم صلي الله عليه و آله وسلم


بعد از تأمل و تدقيق در روايات رسيده از پيامبر عظيم الشأن صلي الله عليه و آله وسلم مي توان نتيجه گرفت:


۱) درباره بلوغ و مسؤوليت کيفري کودکان در کلام رسول اکرم صلي الله عليه و آله وسلم مطابقت، انسجام، تنسيق و هماهنگي با آيات وارده در خصوص بلوغ، به خوبي قابل مشاهده است؛ زيرا در کلام معروف رسول خدا صلي الله عليه و آله وسلم که مي فرمايد: «رفع القلم عن ثلاثة: عن الصبي حتي يحتلم و عن المجنون حتي يفيق و عن النائم حتي يستيقظ»(۸)، ملاحظه مي شود که کودکي، تا زماني که احتلام محقق مي شود، ادامه دارد و تا رسيدن به اين حالت، کودکان، مرفوع القلم هستند؛ يعني در برابر اَعمال خويش، تکليف ندارند و در نتيجه، از مسؤوليت کيفري نيز معاف مي باشند.در حديث ديگري از رسول خدا صلي الله عليه و آله وسلم خطاب به حضرت علي عليه السلام آمده است که پايان «يُتْم» (کودکي)، تحقق احتلام است(۹) و به محض اين که کودک محتلم شد، ديگر يتم و کودک محسوب نمي شود.


۲) در کلام پيامبر اکرم صلي الله عليه و آله وسلم احتلام به عنوان ملاک اصلي رسيدن به حد بلوغ معين شده است و سخني از سن براي تحقق بلوغ، به ميان نيامده است.


۳) در کلام وحي و بيان رسول اکرم صلي الله عليه و آله وسلم درباره تحقق حد بلوغ و خروج کودکان از مرحله کودکي، معيار واحدي ارائه شده است و آن، احتلام در پسران و حيض (ديدن عادت ماهانه) در دختران مي باشد. البته براي تحقق مسؤوليت کيفري کودکان، علاوه بر شرط رسيدن آنها به حد بلوغ، شرط رسيدن کودکان به مرحله رشد نيز لازم است.


● سن مسؤوليت کيفري در احاديث امامان معصوم عليهم السلام


روايات رسيده از امامان عليهم السلام در خصوص بلوغ و مسؤوليت کيفري کودکان، به طور کلي به سه دسته قابل تقسيم است:


الف) رواياتي که به طور اتفاق، احتلام در پسران و حيض در دختران را نشانه بلوغ مي داند و هيچ اشاره اي به سن ندارد (بلوغ جنسي).


ب) رواياتي که سن را در کنار قاعدگي در دختران و احتلام در پسران بيان کرده است (بلوغ سني).


ج) رواياتي که در آنها تنها سن به عنوان علامت بلوغ بيان شده و از ساير نشانه ها ذکري به ميان نيامده است.


۱) بلوغ جنسي:


وقتي که با دقت به روايات دسته اول بنگريم، به اين نتيجه مي رسيم که احتلام و قاعدگي، به عنوان دو امر تکويني در تحقق بلوغ و سپري شدن دوره «يتم و کودکي» موضوعيت دارد. با ملاحظه نص روايات زير، مشاهده مي شود که ملاک اصلي در تحقق بلوغ و رسيدن به حد مردانگي و زنانگي، همان رسيدن به حالت احتلام و حيض است.


▪ صحيحه هشام: امام صادق عليه السلام فرمود: «کودکي کودک با احتلام که همان اشد اوست، پايان مي پذيرد و اگر محتلم شد و ايناس اشد از او نگرديد، سفيه يا ضعيف است و وليّ او بايد مالش را در اختيار او قرار ندهد.»(۱۰)


▪ صحيحه علي بن جعفر: «از موسي بن جعفر عليه السلام پرسيدم: کودک در چه زماني يتيم نيست؟ فرمود: وقتي که محتلم گردد و به گرفتن و عطا (داد و ستد) آشنا شود.»(۱۱)


وصيت پيامبر صلي الله عليه و آله وسلم به علي عليه السلام : «اي علي! بعد از رسيدن به حد احتلام و بلوغ جنسي، يتيمي (کودکي) نيست.»(۱۲)


۲) بلوغ سني:


در برخي روايات، سن خاصي ذکر شده است؛ چون در اين سن خاص، دختران حيض مي شوند و پسران به حالت احتلام مي رسند؛ يعني از نظر اين روايات، سن بما هو، موضوعيت ندارد، ولي اگر سني در اين روايات تعيين شده است، به خاطر تحقق معيار بلوغ (حيض، احتلام) مي باشد. لذا سن خاص مورد نظر، موضوعيت ندارد، بلکه طريقي به تحقق معيار است.


بنابراين، با دقت در اشتراط و تعليل موجود در متن اين روايات، اين نتيجه را مي توان گرفت که سن، موضوعيت ندارد، بلکه طريقيت دارد؛ لذا مشاهده مي شود که امام عليه السلام در موثقه عبداللّه بن سنان(۱۳)، دختر نه ساله را بدين خاطر در برابر اعمال خويش مسؤول مي داند که دختران، معمولاً در اين سن حائض مي گردند. همچنين در موثقه عمار ساباطي(۱۴) ملاحظه مي شود که امام علي عليه السلام وقتي پسر و دختر را در سيزده سالگي، موظف به انجام تکاليف و واجبات و در برابر اعمال خويش، مسؤول و مکلف مي داند، حلم مذکور را مشروط به اين مي کند که پسر، قبل از سن سيزده سالگي به احتلام نرسيده و دختر، حيض نشده باشد؛ زيرا در صورت محتلم شدن پسر و حايض گرديدن دختر، بلوغ تحقق يافته و ديگر نيازي به سن بلوغ نيست.


پس معيار و ميزان براي پيدايش بلوغ، احتلام و حيض است، نه پانزده يا نه سالگي، و ذکر سن در روايات، اماره غالبيه براي تحقق احتلام و حيض و يا مصداقي از مصاديق حد بلوغ (احتلام و حيض) است.


۳) روايات صرفا مبتني بر سن:


در اين دسته از روايات، فقط به سن اشاره شده است، نه نشانه هاي ديگر، و شايد به اين دليل باشد که از امامان عليهم السلام درباره مسأله بلوغ و زمان آغاز تکليف و مسؤوليت کيفري کودکان، سؤالهاي زيادي مي شده است و امامان معصوم عليهم السلام مورد مراجعه قرار مي گرفته اند و آنان گاهي با بيان نشانه هاي طبيعي و تکويني (احتلام و حيض)، رسيدن به حد بلوغ را بيان مي کردند و در مواردي، با ذکر سن خاص، از باب تعيين مصداق، پاسخ مي دادند و در مواردي، هم علايم طبيعي (احتلام، حيض و انبات) را بيان مي فرموده اند و هم سن مشخصي را ذکر مي کردند.


بنابراين، تعيين سن توسط امامان عليهم السلام بيانگر اين است که در زمان صدور روايات، چون غالب دختران در فاصله سني نه تا سيزده سالگي به حد بلوغ جنسي (حيض) مي رسيدند و پسران نيز نوعا در سنين سيزده تا پانزده سالگي محتلم مي شدند، لذا امامان عليهم السلام در مواردي به عنوان تعيين مصداق، رسيدن به حد بلوغ را با سنيني از قبيل: نه، سيزده، چهارده و يا پانزده سالگي بيان مي فرمودند، وگرنه اين سنين، به خودي خود، موضوعيت ندارد.


تعدادي از روايات دسته سوم، به قرار زير است:


▪ روايت ابي حمزه ثمالي: از امام محمد باقر عليه السلام پرسيدم: چه وقت کودکان مکلف مي شوند؟ در پاسخ فرمودند: «در سن سيزده و چهارده سالگي.» پس عرض کردم: اگر در آن سن محتلم نشده باشند چه؟ امام عليه السلام در پاسخ فرمود: «در اين سن مکلف مي شوند و احکام بر آنان جاري مي شود، اگرچه محتلم نگردند.»(۱۵)


▪ صحيحه حمزة بن حمران: از امام محمد باقر عليه السلام پرسيدم: چه موقع بر پسر، همه حدود الهي واجب مي گردد و به سود و زيان او حکم شده، مؤاخذه مي شود؟ امام عليه السلام فرمود: «وقتي که از يتيمي و کودکي خارج شده، صاحب ادراک و شعور شود.» گفتم: آيا براي آن، حدي هست که با آن شناخته شود؟ امام عليه السلام فرمود: «وقتي که محتلم شود و به سن پانزده سالگي برسد يا شعور پيدا کند يا موي بر زهار او برويد، حدود الهي بر او اقامه و جاري مي شود و به سود و زيانش حکم مي شود.» گفتم: چه موقع همه حدود الهي بر دختر واجب مي شود و پاداش و کيفر مي بيند؟ امام فرمود: «دختر مانند پسر نيست؛ زيرا دختر وقتي که شوهر کند و دخول با او صورت گيرد و نه سال داشته باشد، يتيمي او از بين مي رود... . و حدود «به طور کامل» به نفع و ضرر او جاري مي شود... .»(۱۶)


امام جعفر صادق عليه السلام مي فرمايد: «معيار بلوغ زن، نه سالگي است.»(۱۷)


بدين ترتيب، به نظر مي رسد که چون تکليف، خطاب است و خطاب، متوجه کسي مي شود که داراي شرايط توجه خطاب باشد، از اين رو افراد نابالغ به علت اين که مورد خطاب قرار نمي گيرند، فاقد تکليف و مسؤوليت کيفري هستند، اما پس از اين که کودکان به حد بلوغ جنسي برسند، از اين جهت که از جرگه کودکان خارج شده اند، مي توانند مورد خطاب واقع شوند. ليکن به نظر مي رسد که تحقق بلوغ جنسي، به تنهايي نمي تواند شرط کافي براي وجود مسؤوليت کيفري (گرچه شرايط لازم است) باشد؛ زيرا افرادي که بالغ هستند، اگر به رشد کيفري نرسيده باشند و قادر بر تشخيص حُسن و قبح اعمال خويش نباشد، شايسته مؤاخذه و مجازات نخواهد بود.


پس با توجه به اين که وجود ادراک (رشد فکري) يکي از عناصر اساسي تحقق مسؤوليت کيفري است، استنتاج و استنباط ما از مجموع ادله، اين است که سن مسؤوليت کيفري، زماني است که فرد از نظر جسماني به حد بلوغ جنسي و از لحاظ عقلي و فکري، به رشد کيفري (تمييز حسن و قُبح) رسيده باشد.


● سن مسؤوليت کيفري از نظر فقها


نظرات فقها به عنوان کارشناسان اسلامي و کساني که مجوز استفاده از منابع احکام اسلامي (کتاب، سنت، عقل و اجماع) را به علت در اختيار داشتن ابزارهاي استفاده از آن منابع (علوم حوزوي) دارند، بسيار مهم و لازم الاتباع براي پيروان دين اسلام است.


الف) نظريه مشهور فقهاي اماميه:


مشهور فقهاي اماميه، سن مسؤوليت کيفري را براي پسران، پانزده سال کامل و براي دختران، نُه سال کامل مي دانند. عمده ترين دليل مشهور در سن مسؤوليت کيفري، روايت حمزة بن حمران است که قبلاً ذکر شد.


حديث مزبور در کافي با مقداري تفاوت در راويهاي قبل از ابن محبوب، و تفاوتهايي در متن روايت نقل شده است. البته به نظر مي رسد با توجه به اين که هر دو حديث از يک امام نقل شده است و به ابن محبوب مي رسد، داراي وحدت سند باشد.


بررسي سند روايت حمزة بن حمران نشان مي دهد که احمد بن محمد بن عيسي القسري ضعيف است. عبدالعزيز العبدي نيز ضعيف است. حمزة بن حمران نيز که در سند حديث حمران قرار دارد، توسط احدي از علماي رجال، تعديل يا توثيق نشده است. از اين رو، فقط شهيد ثاني روايت را صحيح دانسته است.


ب) اقوال مخالف مشهور فقها:


در برابر نظر مشهور فقهاي اماميه، آراي مخالفي وجود دارد که اگرچه با هم تفاوتهايي دارند، ولي از حيث مخالف بودن با قول مشهور فقها با هم موافقند.


اقوال مخالف مشهور را مي توان به دو دسته تقسيم کرد:


۱) گروهي از فقها و محققان، با توجه به رواياتي که در باب روزه وارد شده يا اخباري که در ابواب مختلف احکام به ما رسيده است، براي تکاليف مختلف، مراتبي را در نظر گرفته و سنين خاصي را براي هر تکليف معين کرده اند که مي توان به نظرات فيض کاشاني رحمه الله و آية اللّه محمدهادي معرفت اشاره کرد.


مرحوم فيض کاشاني در کتاب مفاتيح الشرايع مي گويد:


جمع بين روايات ايجاب مي کند که بلوغ سني، مراتب مختلفي نسبت به تکاليف مختلف داشته است. همان طور که از احاديث روزه به دست مي آيد، بر دختر، قبل از پايان سيزده سالگي، روزه واجب نيست، مگر اين که قبل از اين سن، حيض شود. از روايات حدود نيز استفاده مي گردد که در نُه سالگي، حد بر دختران جاري مي شود و روايات ديگري در باب وصيت و عتق، دلالت دارد که از کودک ده ساله، اين قراردادها صحيح است.(۱۸)


۲) گروه ديگري از محققان، با توجه به آيات و رواياتي که احتلام و حيض را ملاک بلوغ دانسته اند و تعارض روايات مورد استناد مشهور فقها با ساير روايات و در نظر گرفتن مقتضاي اصول عمليه؛ مانند اصل برائت و استصحاب و با توجه به واقعيات خارجي و نظر کارشناسان علوم طبيعي، معتقدند که پديده بلوغ، يک امر تکويني است و مراد از بلوغ در اسلام، بلوغ جنسي بوده و علامت و نشانه قاطع آن در پسر، رسيدن به حد احتلام و در دختر، ديدن خون حيض است.


از جمله قائلان به نظريه فوق، آية اللّه معرفت، آية اللّه مرعشي، آية اللّه ميرسيدعلي طباطبايي، علامه حلي و مرحوم نراقي هستند که به بيانات بعضي از آنها اشاره مي کنيم:


● استاد معرفت


ملاک اصلي بلوغ در پسران، رسيدن به حالت احتلام و در دختران، رسيدن به سن رشد زنانگي که با احراز خون حيض صورت مي گيرد، است... بلوغ، يک امر طبيعي است و نقش شارع مقدس، بيان امارات و علايم متداول است و هيچ گونه تعبد شرعي در چنين زمينه هاي طبيعي، در کار نيست.(۱۹)


● علامه حلي


معيار کودک بودن دختران، سن کمتر از نه سال است؛ زيرا دختر در کمتر از نه سال، خون حيض نمي بيند و ديده نشده که دختري قبل از نه سالگي، خون ببيند؛ بدين جهت که خداوند، خون حيض را آفريده تا غذاي جنين باشد. پس حکمت در آفرينش خون حيض، تربيت و نمو جنين در رحم زنان است و دختران، قبل از نه سالگي، شايستگي بارداري ندارند. لذا خون حيض در آنان آفريده نمي شود؛ زيرا فاقد حکمت است. همانند مني در پسران که حکمت آفرينش آن در پسران، همگون حکمت آفرينش خون حيض در دختران است که آن (مني) مايه تکوين جنين است و اين (خون حيض)، غذاي موجب رشد و نمو جنين، و هريک از اين دو، در حالت صغر وجود ندارد. از اين رو، هر يک، دليل و نشانه بلوغ مي باشد و پايين ترين سني که دختران ممکن است خون ببينند، نه سالگي است. پس اوّل سن حيض، نه سال است و لذا احتمال بلوغ دختران در اين سن مطرح گرديده است.(۲۰)


● ميرسيدعلي طباطبايي


خون حيض، چيز شناخته شده اي است که ديگر ملل و طوايف مردم و نيز اطبا از آن به خوبي اطلاع دارند و چيزي نيست که بر بيان شارع متوقف باشد، بلکه همانند ديگر پديده هاي طبيعي در بدن انسان؛ مانند بول، مني و غيره که موضوع احکام شرعي قرار گرفته در شناخت آنها به بيان شارع نيازي نيست، بلکه هرگاه تحقق و شناسايي گرديد، احکام مربوط، بر آن مترتب مي گردد.(۲۱)


● نتيجه گيري


از بيانات شيخ طوسي در بخش صوم از کتاب مبسوط(۲۲) و ذکر رواياتي مانند دو صحيحه عبداللّه بن سنان(۲۳) و موثقه ساباطي(۲۴) و روايات ابي بصير از امام صادق عليه السلام (۲۵) و از فتواي مرحوم صدوق در المقنع و من لايحضره الفقيه و اشاره به آيه ۱۵۲ سوره انعام(۲۶) و آيه ۶ سوره نساء،(۲۷) نتيجه مي گيريم که معيار اصلي براي رسيدن به بلوغ در پسران، احتلام و در دختران، ديدن خون حيض است و ساير علايم و سن، نشانه هايي است که نوعيت دارد، ولي موضوعيت ندارد و نيز بلوغ، امري تکويني است، نه تشريعي.


البته تعيين سني که نوعا دختران در آن، خون حيض مي بينند و پسران محتلم مي شوند، از سوي قانون گذار ضرورت دارد. شايان ذکر است که براي تحقق مسؤوليت کيفري، علاوه بر بلوغ، ادراک کامل (رشد کيفري) نيز لازم و ضروري مي باشد. لذا سن براي مسؤوليت داشتن، موضوعيت ندارد، بلکه طريقيت دارد.


کودک در اين سن به مرحله ادراک کامل و رشد فکري مي رسد، از اين رو، افرادي که فاقد ادراک و رشد عقلي هستند، مسؤوليت کيفري ندارند. پس همان طور که تحقق بلوغ جنسي (احتلام، حيض)، شرط لازم براي توجه تکليف و مکلّف شدن است، رشد کيفري و وجود ادراک (قدرت تمييز) نيز براي مسؤوليت کيفري، شرط مي باشد. بنابراين، براي مسؤوليت کيفري، دو شرط لازم است: «بلوغ» و «رشد کيفري» و هيچ کدام از اين دو شرط، به تنهايي براي مسؤوليت کيفري، کافي نيست.


البته در قانون مجازات اسلامي مصوب سال ۱۳۷۰، با توجه به نظر مشهور فقهاي اماميه، حدود مسؤوليت کيفري کودکان تدوين شده است که به طور کلي با قوانين سابق، متفاوت است. در قوانين فوق، مسؤوليت کيفري کودکان به دو دوره «قبل از بلوغ» و دوره «رسيدن به حد بلوغ» تقسيم شده است که ماده ۴۹(۲۸) و تبصره هاي آن، بيان کننده اين مطلب مي باشد.


در اين قانون، با ضميمه کردن و در نظر گرفتن تبصره يک ماده ۱۲۱۰ قانون مدني،(۲۹) مي توان گفت: کودکان، قبل از بلوغ شرعي؛ يعني پسر، قبل از رسيدن به سن پانزده سال تمام قمري و دختر، قبل از رسيدن به سن نه سال تمام قمري، مبرّا از مسؤوليت کيفري هستند و زماني که پسر به پانزده سال تمام قمري و دختر به نه سال تمام قمري رسيد، به حد بلوغ شرعي رسيده، داراي مسؤوليت کيفري هستند.


يادآوري مي شود که اين نظريه قانون گذار، داراي ايرادات و اشکالات زيادي است که مي توان اختصارا به بعضي از آنها اشاره کرد:


۱) عدم تطابق سن تعيين شده، با واقعيات عيني و اجتماعي؛ خصوصا در دختران که معيار آن، توانايي انجام نکاح است.


۲) عدم تمايز بين کودکان غير مميز و مميز از نظر مسؤوليت.


۳) عدم توجه به رشد کيفري در مسؤوليت کيفري کودکان.(۳۰)

Reza
07 تیر 1391, ساعت : 10:24 بعد از ظهر
استصحاب و اصاله اللزوم ([فقط اعضای میتوانند لینک ها را مشاهده کنند])

حضانت از ديدگاه فقه اماميه و ساير مذاهب اسلامي ([فقط اعضای میتوانند لینک ها را مشاهده کنند])

شرايط وصي از ديدگاه هفت مذهب اسلامي ([فقط اعضای میتوانند لینک ها را مشاهده کنند])

قاعده غرور ([فقط اعضای میتوانند لینک ها را مشاهده کنند])

قاعده استيمان در سقوط ضمان ([فقط اعضای میتوانند لینک ها را مشاهده کنند])

بهره برداري از انفال ([فقط اعضای میتوانند لینک ها را مشاهده کنند])

برسي قاعده جب ([فقط اعضای میتوانند لینک ها را مشاهده کنند])

تاثير زمان و مكان در قوانين جزايي اسلام ([فقط اعضای میتوانند لینک ها را مشاهده کنند])

شرط ابتدايي ([فقط اعضای میتوانند لینک ها را مشاهده کنند])

جايگاه حقوق اسلامي در نظم كنوني ([فقط اعضای میتوانند لینک ها را مشاهده کنند])

رابطه حقوق و فقه ([فقط اعضای میتوانند لینک ها را مشاهده کنند])

مقدمه اي بر حقوق اسلامي تطبيقي ([فقط اعضای میتوانند لینک ها را مشاهده کنند])

شيخ انصاري و شك در مقتضي ([فقط اعضای میتوانند لینک ها را مشاهده کنند])

نگاهي اجمالي به مساله مساوات در اسلام ([فقط اعضای میتوانند لینک ها را مشاهده کنند])

حق كرامت انساني ([فقط اعضای میتوانند لینک ها را مشاهده کنند])

اصل صحت عمل غير ([فقط اعضای میتوانند لینک ها را مشاهده کنند])

عدالت ([فقط اعضای میتوانند لینک ها را مشاهده کنند])

اسلام و دعوت اديان به رعايت حق كرامت انساني ([فقط اعضای میتوانند لینک ها را مشاهده کنند])

تاريخچه حقوق بشر در اسلام ([فقط اعضای میتوانند لینک ها را مشاهده کنند])

شروط ضمن عقد در مذاهب اسلامي و حقوق اسلامي ([فقط اعضای میتوانند لینک ها را مشاهده کنند])

قانون و حكومت در اسلام ([فقط اعضای میتوانند لینک ها را مشاهده کنند])

گوشه اي از ديپلماسي پيامبر اسلام ([فقط اعضای میتوانند لینک ها را مشاهده کنند])

استصحاب(حكومت يقين بر شك ([فقط اعضای میتوانند لینک ها را مشاهده کنند]))

عصر نهضتهاي حقوقي در اسلام ([فقط اعضای میتوانند لینک ها را مشاهده کنند])

وضع قوانين اسلامي در زمان خلفاي راشدين ([فقط اعضای میتوانند لینک ها را مشاهده کنند])

اجماع ([فقط اعضای میتوانند لینک ها را مشاهده کنند])

قاعده استحسان ([فقط اعضای میتوانند لینک ها را مشاهده کنند])

Reza
07 تیر 1391, ساعت : 10:29 بعد از ظهر
مقدمه
مورد بحث ما در اين گفتار وجوب تعلم احكام شرعيه و لزوم آموختن قوانين است:
از بعد حقوقي، وجوب تعلم قوانين از اصول مسلمه حقوقي است. بر همه مكلفان واجب است كه قوانين مدون مصوب مجلس شوراي اسلامي را ـ پس از ابلاغ دولت و لازم الاجزاء شدنش با اعلان در روزنامه رسمي ـ ياد بگيرند و طبق آن عمل نمايند.
نتيجه مطلب آن است كه چنانچه قانوني تصويب شود و لازم الاجراء گردد، كسي حق ندارد بگويد: من اين قانون را ياد نگرفته ام و نمي دانم.
اما از حيث احكام شرعيه: ما مدعي هستيم كه تعلم احكام شرعيه نيز بر همه واجب است. اكنون با طرح اين اصل مسلم حقوقي و عقلائي بايد ببينيم كه:
الف ـ به كدام ملاك تعلم احكام و قوانين واجب است؟ ايا اين وجوب به ملاك مقدمات مفوته است، يا به ملاك حكم عقل است و يا اينكه به ملاك حكم شرع اين تعلم لازم است و يا بايد قائل به تفصيل شد و گفت: در برخي از موارد به ملاك مقدمات مفوته واجب است و از مصاديق آن است و در بعض موارد نيز به ملاك حكم عقل.
ب ـ مطلب ديگر اين است كه وقتي ثابت شد كه تعلم به يكي از اين ملاكات واجب است، بايد معلوم كرد اين وجوب چه نحو وجوبي است؟ ايا وجوب نفسي شرعي و يا وجوب غيري است ايا وجوب عقلي محض است و يا وجوب ارشادي است.
ج ـ و بالاخره بايد ديد آيا صرف ترك تعلم احكام شرعيه و ترك آموختن قوانين موجب عقاب است و يا در اين زمينه نيز بايد قائل به تفصيل شد؟
در بحث از ملاك وجوب تعلم احكام، به مقدمات مفوته اشارت شد بنابراين در اين گفتار مقدمات مفوته را هم بايد شناخت و درباره نحوه وجوب اين مقدمات به بررسي پرداخت در نتيجه مطلب ما به دو مبحث تقسيم مي شود:
مبحث اول: مقدمات مفوته و نحوه وجوب آن
مبحث دوم: ملاكات وجوب تعلم احكام و نحوه اين وجوب و مساله استحقاق عقاب در صورت ترك تعلم احكام.
مبحث اول
مقدمات مفوته و نحوه وجوب آن
مراد از مقدمات مفوته، مقدمات وجود امر واجب است به حيثيتي كه اگر مكلف مقدمات وجوديه را قبل از حدوث زمان واجب و يا قبل از موجود شدن ساير شرايط وجوب، ترك كند سبب مي گردد كه آن واجب در وقت و زمان خودش و يا در وقت حصول شرايط آن، اتيان نگردد، چون ترك مقدمات موجب سلب قدرت از مكلف و عجز وي از اتيان مامور به مي گردد. وجوب اين مقدمات كه به مقدمات مفوته تعبير شده است بين علما و فقها مسلم است اما در نحوه وجوب اين مقدمات اختلاف سليقه هائي هست كه به برخي از آنها پيش از پرداختن به اصل بحث اشارت مي كنيم:
الف ـ مرحوم آقا ضياء الدين عراقي (رحمه الله عليه) معتقدند كه اراده تشريعيه در واجب مشروط فعلي است يعني قبل از وجود امر واجب و قبل از آنكه شرط تحقق پيدا كند اراده فعلي است و موجود است زيرا اراده به صورت ذهنيه از مراد تعلق مي گيرد نه وجود خارجي مراد. اگر در واجبات مشروطه وجود خارجي ملاك باشد، قبل از حصول شرط وجوبي نخواهد بود و اصلا نه وجوبي هست و نه واجب، و تكليفي هم وجود ندارد.
اما اگر گفته شود مقصود ما صورت ذهنيه از مراد است اين صورت حقيقتا موجود است و وجوب فعلي است و منجزيت مي آورد و هنگاميكه گفتيم منجزيت مي آورد، ديگر در وجوب مقدمات نبايد اشكال كرد و گفت كه «اين وجوب ترشحي است و چون ذي المقدمه هنوز نيامده چطور مي شود كه مقدمه واجب شود در حاليكه علت وجوب مقدمات، وجوب ذي المقدمه است؟» حل مطلب در واقع مطابق فرموده آقا ضياءالدين عراقي (ره) است كه مي فرمايد ملاكش تعلق اراده به صورت ذهنيه از مراد است نه به صورت خارجيه لكن بر اين اشكالات زيادي وارد است.
اولا ـ معناي فرموده ايشان آن است كه تمامي مقدمات وجوديه بايد قبل از خود ذي المقدمه واجب باشد و اين مطلب اختصاص به مقدمات مفوته ندارد، يعني اين مقدمات وجوديه اعم است از مقدماتي كه اگر آن را اكنون نياورديم و اتيان نكرديم سبب مي شود كه در زمان واجب يا در زمان حصول شرايط، واجي تقويت بشود و يا موجب آن نخواهد بود كه تقويت واجب گردد. در نتيجه به هر حال لازم است كه اين مقدمات تحصيل گردد.
ثانيا ـ اصل مبنا، يعني تعلق اراده به صور ذهنيه مراد، مقبول نيست. چون به نظر ما احكام تابع مصالح و مفاسدند و آنچه مصلحت و مفسده دارد، امر خارج است. نه صورت ذهنيه كه «لا يسمن و لا يغني من جوع» وقتي آمر
مي گويد آب بياور، مراد تكلم و آمر، آبي كه در ذهن او هست يا تصور آب نيست لكه وجود خارجي آب مراد آمر است. وجود خارجي اب مقصود بالذات و وجود ذهني مقصود بالغرض است (به اعتبار اينكه اراده از كيفيات نفسانيه است و معقول نيست كه به خارج تعلق بگيرد و به ذهن و عالم ذهن تعلق نگيرد اما اين تعلق به «ما هو مراه الي الخارج» و به «ما هو قنطره الي الخارج» است: پل و آئينه اي است از براي خارج).
ب ـ جمعي از دانشمندان وجود مقدمات مفوته را از راه واجب معلق بيان كرده اند. نتيجه بيان صاحب فصول (ره) اين است كه وجوب فعلي است و امر واجب واجب استقبالي است. اگر وجوب فعلي بود، وجوب مقدماتش هم فعلي مي شود و اشكالي پيش نمي آورد. البته ما در جاي خود واجب معلق را نپذيرفته ايم.
ج ـ طريق ديگر، طريق مورد نظر مرحوم مقدس اردبيلي و صاحب معالم و صاحب مدارك (رضوان الله عليهم) است كه در باب مقدمات مفوته قائل به وجوب نفسي تهيوئي هستند و مي فرمايند كه مصلحت در نفس تهيوء است از براي امتثال واجبات و اتيان احكام.
البته اين بيان يعني توجه به ملاك وجوب نفسي تهيوئي در خصوص وجوب تعلم احكام است نه در كليه مقدمات مفوته. اما اين فرموده هم اشكال دارد، زيرا لازمه اين بيان آن است كه تمام مقدمات وجوديه، واجب نفسي تهيوئي باشند. لكن ما در واجب نفسي ضابطه داريم، واجب نفسي آن است كه در نفس خودش ملاك باشد. ملاك در اتيان همان امر است، اعم از اينكه بخواهد امري ديگر موجود شود يا امر ديگر موجود نگردد، حال آنكه در مقدمات وجوديه اين چنين وضعي نيست چون اين مقدمات وجوب غيري دارند. به بيان ديگر آنچه مطلوب بالذات است و واجب نفسي است ذي المقدمه است. وجوب اين مقدمات وجوب غيري است و اراده شان اراده ترشحيه است و آنچه اراده نفسي و وجوب نفسي دارد، ذات ذي المقدمه است. آري از باب اينكه ذي المقدمه يك رشته مقدمات است كه اگر آنها موجود نشوند ذي المقدمه موجود نمي شود، مي توان گفت: مقدمات مرادند بالا راده الغيريه و بالا اراده الترشحيه، و خلاصه مراد بالعرضند نه مراد بالذات.
د ـ راه ديگر راهي است كه مرحوم آقاي آخوند (ره) و جمعي ديگر از بزرگان (ره) در آن گام زده و فرموده اند: عقل است كه بر لزوم اتيان تمام مقدمات وجوديه حكم مي كند، به نحوي كه اگر شخص اين مقدمات را پيش از زمان واجب يا قبل از حصول شرايط وجوب نياورد قادر نخواهد بود در زمان واجب و يا پس از آنكه شرايط حاصل گرديد، امر واجب را اتيان نمايد و به مامور به عمل كند واجب فوت مي شود و نياوردن مقدمات به دست او سبب فوت واجب شده است.
در اينجا ياد آور شويم كه در باب تكاليف فرموده اند قدرت از جمله شرايطي است كه در صحت تكليف معتبر است. يعني اگر شخص قدرت نداشته باشد تكليف غلط است ضمنا بايد دانست كه: قدرت بر دو قسم است: يك قدرت،قدرت عقليه و يك قدرت، قدرت شرعيه است. با بيان فرق بين قدرت عقليه و قدرت شرعيه، به تعريف آن مي رسيم.
قدرت عقليه، ثبوتا و در مقام نفس الامر و واقع،دخيل در ملاك نيست يعني در واقع و در نفس الامر و در مقام ثبوت دخالتي ندارد. علاوه بر اين در مقام اثبات و در متعلق تكاليف هم ذكر نمي شود و در لسان دليل نمي آيد: شارع هنگاميكه مي خواهد جعل و تشريح كند در لسان خود نمي گويد: اگر قدرت داشتي اين كار را بكن. بنابراين قدرت عقلي، نه در لسان دليل ذكر مي شود (در مقام اثبات) و نه در مقام ثبوت در ملاك و مصلحت دخالت دارد. البته بدون اين قدرت، تكليف نمي شود، اما در ملاك و مصلحت (مقام ثبوت) دخالت ندارد و در لسان دليل (مقام اثبات) هم اخذ نمي شود.
بر خلاف قدرت شرعيه كه:هم در مقام ثبوت و در مقام نفس الامر و واقع دخالت دارد به حيثي كه اگر اين قدرت نباشد، ملاك نيست و مصلحت نيست و هو در لسان دليل و در مقام اثبات ذكر مي شود. شارع مقدس وقتي
مي خواهد جعل و تشريح حكم شرعي و يا جعل قانون كند در لسان دليل ذكر مي كند. «ان قدرت» و مثلا در باب حج مي فرمايد: «ولله علي الناس حج البيت من استطاع اليه سبيالا» حج بر همه واجب است، اگر مستطيع باشند، اگر قدرت داشته باشند. قدرت ماخوذه در باب حج و از براي وجوب اتيان مناسك حج همان استطاعت است كه در لسان دليل ذكر شده است. در مقام ثبوت نيز اگر كسي كه مستطيع نباشد، به مكه برود حجه الاسلام را به جا نياورده است چون آنچه را انجام داده بودن ملاك و مصلحت به جا آورده است. پس استطاعت هم در مقام اثبات در لسان دليل و هم در مقام ثبوت در مصلحت و در غرض مولي دخالت دارد.
اكنون مي گوئيم: اگر قدرتي كه در تكليف معتبر است قدرت عقلي باشد عقل حكم به عجز نمي كند. اگر شخص فردا واجب را اتيان نكرد و گفت چون مقدماتش بر من واجب نبود آن را اتيان نكردم و يا قدرتي را كه داشتم حفظ نمودم اينجا نمي توان گفت مساله قدرت عقلي مطرح است زيرا عقل در صورتي مي گويد شخص عاجز است و نمي تواند به امري قيام نمايد كه به طور مطلق قدرت نداشته باشد.يعني چه پيش از زمان واجب و چه حين زمان واجب و چه پس از زمان واجب، در تمامي حالات بايد شخص قدرت نداشته باشد تا بتوان گفت وي قدرت عقلي ندارد «بقول مطلق» اما اگر من براي مثال اكنون آب داشته باشم و بدانم در يك ساعت ديگر وضو بر من واجب است چنانچه آب را بريزم يا بخورم و آن را براي وضو نگه ندارم نخواهند گفت كه من قدرت ندارم زيرا من
مي توانستم قدرت را نگه دارم. اينجا حكم عقل آن است كه: «احفظ قدرتك»، قدرتت را حفظ كن.
يا من مي دانم چند ساعت ديگر آب در اختيار من قرار نمي گيرد اما الان من مي توانم اين آب را تحصيل كنم اينجا حكم عقل: «حصل القدره» برو و تحصيل قدرت و آب كن.
بنابراين چون قدرت، قدرت عقلي است در اين باب عقل به عجز حكم نمي كند مگر در صورتي كه شخص به طور مطلق عاجز باشد، چه زمان الواجب و چه حين زمان الواجب. لكن اگر تحصيل قدرت نكرد يا حفظ قدرت ننمود در باب قدرت عقلي، عقل او را معذور نمي دارد بلكه وي را عبد عاصي مي خواند و مطيع نمي شمارد. اكنون سئوال اين است كه وقتي عقل كسي را معذور نمي داند و مي گويد: تو قدرت داري ملاك اين حكم چيست؟ در اينجا به يك قاعده كلامي تمسك كرده اند كه: «الامتناع بالاختيار لاينا في الاختيار عقابالا خطابا»
هر چند ابي هاشم معتزلي، حتي «خطابا» نيز قائل به همين مطلب شده اند لكن ما مي گوئيم «خطابا» معقول نيست چون وقتي قدرت نيست و عجز هست خطاب معقول نمي باشد زيرا حقيقت «امر» بعث به «احد طرفي المقدور» است، وقتي قدرت نداشته باشيم، نمي تواند بعث شود نمي تواند امر گردد. پس خطاب نيست. اما عقاب مي شود، چون من به اختيار مقدمات را نياورده ام و به اختيار خودم واجب از من فوت گرديده است.
«الامتناع بالاختيار لا ينافي الاختيار عقابا و ان كان ينا في خطابا»
مرحوم آقا ضياء (ره) بر اين قاعده اشكال كرده اند و مي فرمايند اين قاعده كلاميه در محلي جاري است و بدان تمسك مي شود كه تكليف و خطايي متوجه مكلف باشد. يعني در مقامي كه مكلف بايد امتثال كند، اگر با سوء اختيار خود را به عجز بيفكند بدين ترتيب كه يا قدرت متوجه موجود خويش را خفظ نكند و يا به تحصيل قدرت نپردازد قاعده «الامتناع بالاختيار...» شامل حال مي مي شود. اما اگر به اين معاني پيش از آنكه خطايي در بين باشد بپردازد، قاعده مزبور شامل حال وي نمي گردد. لكن فرموده ايشان تمام نيست زيرا عقل بين موردي كه خطاب موجود باشد و يا خطاب در آينده صادر شود فرقي نمي گذارد و در هر صورت به ملاكي واحد اين قاعده جاري مي شود. براي مثال اگر مهمان واجب الاكرامي بر انسان وارد شود عقل حكم مي كند كه ميزبان بايد وسائل پذيرائي وي را فراهم نمايد. هم چنين است در صورتيكه بداند مهمان مذكور روز جمعه نزد وي خواهد آمد كه در اين فرض اگر آن روز به واسطه تعطيل بودن بازار تهيه وسائل پذيرائي ممكن نباشد باز عقل حكم مي كند كه ميزبان روز قبل از آن به تهيه وسائل اقدام نمايد.
باري اگر گفتيم، كه در اتيان واجب شرط است، قدرت عقلي است، عقل مكلف را معذور نمي داند جز در جائي كه وي مطلقا قادر نباشد، چه قبل و چه حين زمان واجب، اما اگر گفتيم قدرت معتبر در متعلق تكليف، قدرت شرعيه دارد، بايد ببينيم كه اين قدرت تا چه اندازه در لسان دليل سعه و ضيق دارد، آنگاه به همان مقدار سعه و ضيق در پي آن برويم.
اگردر لسان دليل قدرت ذكر شد اين قدرت شرعيه است. اما اگر مطلق قدرت بود بدون آنكه تخصيص بزند به زماني دون زماني يا بدون وجود قيدي فقد قدي و خلاصه آنكه در لسان دليل مطلق قدرت معتبر بود به طور مطلق، اين حالت مثل قدرت عقلي و عين آن مي شود و همانطور كه در باب قدرت عقلي چنانچه قبل از زمان واجب حفظ قدرت نكرده باشم يا تحصيل قدرت ننموده باشم عقل مرا معذور نمي دارد، اين چنين قدرت شرعيه، با اين سعه نيز مثل قدرت عقلي مي شود. اما اگر قدرت محصور باشد به زمان واجب،در اينجا هيچ دليل بر وجوب مقدمات وجوديه قبل از زمان واجب نداريم. چون دخالت در ملاك دارد و اگر آن را قبلا بياوريم بدون ملاك امري را اتيان كرده ايم.
در اينجا به مناسبت به بعضي از فروع فقيهه اشاره مي كنيم كه بزرگان فرموده اند اتيان آنها واجب است و بايد ايجاد شود، در حاليكه زمان واجب نيامده است. مثلا در باب وضو فقها گفته اند: اگر من يقين دارم تا چند ساعت ديگر تحصيل آب برايم مشكل مي شود و امكان ندارد، چنانچه اكنون آب دارم واجب است كه آن آب را براي وضو نگه دارم و اگر آب ندارم لازم است كه هم اكنون كه تحصيل آب ممكن است براي تحصيل آن بروم. اگر اين طور باشد مي فهمم كه قدرت معتبر در ابا وضو مطلق القدره است، و اين قدرت هم قدرت شرعيه است. البته بين علما جاي كلام است كه ايا وضو هم واجب مشروط است يا نه؟ از باب «التفصيل قاطع للشركه» بايد گفت: همانطور كه در تيمم آمده است كه اگر آب نباشد تيمم بر شخص واجب است و تفصيل داده شده است، پس نمي توان قائل به شركت شد. يعني لازمه اين امر آن است كه اگر آب بود وضو بر شخص واجب است. بنابراين وضو هم واجب مشروط مي شود به وجود تمكن آب و مشروط به قدرت شرعيه است، همانطور كه تيمم واجب مشروط است. اما از فتواي اصحاب به اين معني پي مي بريم كه مطلق القدره معتبر است نه اينكه قدرت خاص معتبر باشد. هم چنين زن مستحاضه قبل از آنكه فجر داخل شود، بايستي غسل كند، تا هنگام فجر وي متطهرا وارد شود. با اينكه هنوز وجوب نيامده است، ملاك غسل چيست؟ در اينجا هم مي فرمايند ملاك قدرت عقلي است يعني لازم است كه مقدمات وجوب را موجود نمايد و كاري كند كه وقتي فجر وارد مي ود مطهرا باشد. و البته اين تمكن حاصل نمي شود مگر آنكه شخص قبل از فجر غسل را انجام داده باشد.
مبحث دوم
ملاكات وجوب تعلم احكام و قوانين، نحوه وجوب
و مساله استحقاق عقاب در صورت ترك تعلم
در اين قسمت نيز به هر يك از مطالب مذكور در عنوان مبحث جداگانه مي پردازيم:
الف ـ نخست بايد ديد آيا ملاك وجوب تعلم احكام شرعيه و قوانين مدونه مقدمات مفوته است و يا وجوب آن به نحو ديگري است و يا بايد قائل به تفصيل شد و گفت در برخي از موارد به ملاك مقدمات مفوته است و در بعضي موارد به ملاك حكم عقل.
مرحوم ميرزاي نائيني (ره) مي فرمايند كه: مناط وجوب تعلم احكام اعم از احكام شرعيه و قوانين مدونه، وجوب مقدمات مفوته نيست با اين استدلال كه: با توجع به قاعده اشتراك كه احكام را مشترك ميان عالم و جاهل مي داند، جهل موجب عجز از اداي تكليف نيست و جاهل نيز تكليف دارد. در واقع ايشان به نتيجه الاصلاق تمسك مي كنند و آن را متمم الجعل مي نامند و در اين صورت ديگر نياز به اجماع هم نيست.
هنگامي كه گفتيم احكام مشترك بين عالم وجاهل وجود است و جهل موجب عجز از تكليف نمي باشد ديگر درست نيست گفته شود كه وجوب تعلم احكام به ملاك مقدمات مفوته است. البته به طور مطلق نه مي توانيم بگوئيم كه وجوب تعلم از مصاديق مقدمات مفوته است و نه مي توان گفت كه مطلقا از مصاديق مقدمات مفوته نيست بلكه بايد قائل به تفصيل شد و بنابراين گفت:
در جائي كه احتياط ممكن باشد وجوب تعلم از مصاديق مقدمات مفوته نيست، يعني در جائي كه امتثال علمي اجمالي امكان داشته باشد بدين گونه كه: با فرض امتثال تفصيلي بگوئيم اجمالي هم در عرض آن واقع مي شود.
اما در بعضي از بزرگان مانند مرحوم ميرزاي نائيني اين مطلب را نمي پذيرند و در باب اطاعت به طوليت و سلسله مراتب قائلند: يعني مي گويند: در جائي كه امتثال علمي تفصيلي ممكن باشد، نوبت به امتثال علمي اجمالي
نمي رسد. با اين بيان هم بايد پذيرفت كه وجوب تعلم از مقدمات مفوته نيست و به ملاك ديگري است.
اما اگر اين فرموده را نپذيريم مي توانيم گفت كه: عقل ميان اين دو امتثال فرقي نمي گذارد و مي گويد كه بايد غرض مولي حاصل شود، و به مامور به در خارج موجود گردد چه به طور امتثال علمي تفصيلي يا امتثال علمي اجمالي و دليل براي قول به طوليت نداريم بلكه دليل خلاف داريم. پس اگر ما گفتيم در جائي احتياط ممكن است يا امتثال علمي اجمالي با فرض امتثال علمي تفصيلي ممكن است، اين جا از مصاديق مقدمات مفوته نمي شود و واجب به ملاك حكم عقل است. لكن چنانچه در جائي احتياط ممكن نباشد، يا آدم جاهل باشد ـ كه بنابراين فرض نمي تواند احتياط كند ـ يعني كسي است كه اصل صلوه را نمي داند و به خصوصيات صلوه آشنا نيست، كه در نتيجه مي توان پرسيد چه طور اين شخص تا هنگاميكه اجزاء و شرايط صلوه و حج و صوم را نمي داند مي تواند احتياط كند؟ (زيرا احتياط براي كسي است كه عارف به مسائل و خصوصيات عبادات باشد. و در عبادات مخترعه از صلوه و غير آن احتياط ممكن نيست)
بدين ترتيب وقتي احتياط ممكن نباشد، قهرا مورد از مصاديق مفوته مي شود و بنابراين به ملاك مقدمات مفوته واجب است. پس بايد ضابطه كلي را به اين گونه عنوان كرد كه:
هر جا اتيان، به طور امتثال اجمالي و احتياط امكان داشته باشد، اتيان از مصاديق مقدمات مفوته نيست. اما اگر امكان احتياط نباشد(و يا اين مبنا را قبول نداشته باشيم و همان بيان مرحوم ميرزاي نائيني را بگوئيم) و يا اينكه براي شخص جاهل محض احتياط ممكن نباشد، اتيان قهرا به ملاك مقدمات مفوته است.
ب ـ اساسا حكم شارع عقل اين است كه مول و مقنن وظيفه اي دارد و مكلفان نيز وظيفه اي دارند. وظيفه مولي و شارع مقدس جعل احكام و قوانين است براي بشر و به مقداري كه بشر نياز دارد شارع بايد به طور وافي جعل قانون كند و تمامي شرايط جعل و تشريع بايد معتبر باشد. وظيفه اي هم مكلفان درند، پس از آنكه مكلف به يك رشته از تكاليف و احكام و قوانين علم اجمالي يافت بايد درصدد ياد گرفتن برآيد و فحص كند و بيند عموماتي كه ذكر شده است آيا مخصصاتي دارد، مطلقاتي كه امده است آيا مقيداتي دارد يا نه؟ چنانچه از فحص مخصصات نسبت به عمومات و مقيدات نسبت به مطلقات كوتاهي كرد، فردا معذور نيست بلكه معاقب است.
فردا نمي تواند گفت نمي دانستم چون خطاب مي آيد كه هلا تعلمت؟ چرا ياد نگرفتي. زيرا حكم عقل است كه انسان بايد در وادي يادگرفتن گام بگذارد چون در تمام جوامع عقلائي اين اصل يك اصل مسلم حقوقي است كه بر همه واجب است احكام شريعت و قوانين مدن خود را ياد بگيرند.
البته اين سئوال هست كه آيا اين وجوب، وجوب عقلي محض است، ارشادي است يا مي توان گفت كه اين وجوب وجوب شرعي است، اشكالات زيادي بر قول به وجوب شرعي وجود دارد، و از مجموع آنچه گفته شد، اين معني استفاده ميشود كه وجوب تعلم احكام شرعي و يادگيري قوانين مدونه يك حكم ارشادي محض از قيبل «اطيعوا الله و رسوله»: است. و چنانچه مخالفتش موجب مخالفت واقع نشود، فسق نمي آورد و ترك موجب استحقاق عقوبت نيست (مگر به معناي كسي كه قائل به حرمت تجري باشد، كه قهرا خواهد گفت، تارك، مستحق عقاب است).
ج ـ در خصوص عقاب نيز اقوال معروف در مساله استحقاق عقاب نسبت به ترك تعلم احكام شرعيه و قوانين مدونه سه قول است:
1ـ ترك كننده، مطلقا مستحق عقوبت است، چه ترك تعلم سبب ترك واقع بشود يا موجب ترك واقع نشود. پس اگر كسي تعلم را ترك كرد و ياد نگرفت، اين ترك موجب عقوبت است و تارك مستحق عقاب و محكوم به فسق است. قول مذكور را به مقدس اردبيلي و صاحب معالم و صاحب مدارك (رحمه الله عليهم) نسبت داده اند و منشاء آن هم قول اين بزرگان به وجوب نفسي تهيوئي است. وقتي قائل به اين امر باشيم كه تعلم احكام و قوانين، واجب به وجوب نفسي تهيوئي است، هنگاميكه تعلم اتيان نگردد، ترك وجوب نفسي تهيوئي شده است و بنابراين هر كس ترك وجوب نفسي را بنمايد، محكوم به فسق است و اين ترك موجي استحقاق عقوبت تارك خواهد بود. البته در محل خود گفته شد كه وجوب نفسي، مورد قبول نيست. در نتيجه اين قول نيز بر همان اسا پذيرفته نيست.
2ـ قول ديگر اين است كه عقاب ترك تعلم جنبه مطلق ندارد، بلكه در صورتي است كه موجب ترك واقع گردد، پس به طور مفيد اگر ترك تعلم سبب شود كه واجب از من فوت شود، اين ترك كه «مؤدي الي ترك تاواجب» است حرام است و موجب عقاب، و تارك آن نيز محكوم به فسق ميباشد.
مطلب مذكور لزمه نظر مرحوم نائيني (ره) است كه قائل به وجوب نفسي به عنوان متمم الجعل مي باشند. بدين بيان كه عقل حاكم است بر وجوب حفظ قدرت و يا تحصيل آن، قبل از آنكه شرايط .وجوب حاصل شود و يا زمان وجوب فرا رسد. در اين برداشت از راه حكم عقلي و به قاعده ملازمه: «كل ما حكم به العقل حكم به الشرع» كشف حكم شرعي مي شود، و وجوب شرعي مذكور وجوب نفسي است، نه وجوب غيري ترشحي، زيرا هنوز وجوب ذي المقدمه نيامده است. اما وجوب نفسي مورد نظر، مانند ساير اينها واجبات نفسي اصطلاحي نيست چون مقدمات به تنهائي ملاك ندارند و ملاك آنها در ذي المقدمه است، و نظر به اينكه تحصيل اين ملاك به جعل واحد ممكن نيست، شارع متوسل به دو جعل مي شود كه يك جعل متعلق به ذات ذي المقدمه است و جعل ديگر به مقدمات مفوته تعلق دارد. يعني دو جعل معلول ملاك واحد و غرض واحد است.
اما گفته شد كه ما وجوب نفسي را، چه طريقي و چه تهيوئي نمي پذيريم، پس به اين قول نيز ملتزم نمي شويم.
3ـ قول سوم آن است كه عقاب بر ترك واقع و مخالفت با واقع است. وقتي به بركت حكم عقل بر من منجز مي شود كه دنبال آموختن و تعلم باشم و واقع را بياورم. اگر احكام و قوانين را ياد نگرفتم و اين امر سبب گرديد كه واقع از دست من برود، عقاب مي شود بر ترك واقع نه بر ترك تعلم.
بنابراين عقاب نه بر ترك تعلم است مطلقا، و نه در صورتي است كه سبب ترك واقع گردد، بلكه عقاب بر ترك نفس واقع است و كاري به تعلم ندارد. آري وجوب تعلم در اينجا براي من منجزيت مي آورد و من بايد واقع را بياورم و چون ترك امري را كرده ام كه بر من منجز بوده و اين ترك موجب فوت غرض و مصلحت گرديده است، مستحق عقوبت مي شوم و عبد عاصي هستم و محكوم به فسق مي باشم.
خلاصه بحث
وجوب تعلم احكام شرعيه در بعض موارد به ملاك مقدمات مفوته است ـ كه وجوبش از مسلمات فقه است ـ و در بعض ديگر موارد، وجوب تعلم احكام و قوانين مدونه بر ملاك حكم عقل است و در اين هر دو قسمت بحثي نيست. يعني بحث در اصل باب وجوب نيست، بلكه طرق رسيدن به اين وجوب است كه در بحث اصحاب فرق مي كند. در مورد استحقاق عقوبت نيز مطلب بيان گرديد و در نتيجه اين نكته روشن شد كه: آن كس كه به دنبال تعلم قانون نمي رود و به مخالفت شرع و قانون برمي خيزد، نمي تواند نزد قاضي عذر بياورد كه قانون را نديده است. چون حكم عقل است كه وقتي شخص فهميد مجلس به تصويب قوانين مي پردازد و دولت آنها را ابلاغ مي نمايد، بر وي لازم مي شود كه درصدد دانستن اين امر برآيد كه قوانين مزبور چه هستند. در اينجا اگر كسي مخالفت كرد، مستوجب عقوبت است و محاكم مي توانند وي را تعزير كنند. براي مثال اگر قانوني جعل شد و مقرر داشت كه تاخير در پرداخت ماليات مستقيم سبب مي شود كه علاوه بر پرداخت اصل ماليات، مبلغي هم به عنوان جريمه تاديه شود، كسي نمي تواند بگويد چنين قانوني را نديده است. در واقع عذر وي مسموع نيست و معذور نمي باشد زيرا بر وي لازم بوده است كه درصدد تعلم برآيد.
والسلام

Reza
07 تیر 1391, ساعت : 10:30 بعد از ظهر
روايات تقيه
موثقه مسعدة بن صدقه – مرحوم حرعاملي به سند خودش از علي بن ابراهيمي قمي ، از هارون بن مسلم ، از مسعده بن صدقه عن ابي عبدالله (ع) پس از نقل روايتي نستبا طولاني تا به اينجا مي رسد كه مي فرمايد : وتفسير مايتقي مثل ان يكون قوم سوء ظاهر حكمهم وفعلهم علي غير حكم الحق وفعله فكل شي، بعمل المومن بينهم لمكان اليقية ممالايودي الي الفساد في الدين فانه جائزه .
: يعني تقيه نمودن مثل اين است كه قوم بدي ظاهر حكمشان وعملشان به خلاف حكم حق است پس هركاري كه مومن بين آنها انجام مي دهد مادامي كه به فساد دردين نرسد ، تقيه بوده واين اعمال جايز است شاهد درقوم سوء ظاهر حكم فعلهم علي غير حكم الحق مي باشد حضرت امر به تقيه وعدم اظهار عقيده دربين گروهي كه حاكمند وحكومتشان نيز به خلاف حق است مي فرمايد،البته خلاصه تقيه همينن است كه نگاشته شد . روايات واحاديث فراواني دراين باره واردشده كه همه آنها عدم اظهار عقيده درميان حاكمان سوء وجوررا بيان مي نمايند واگر احيانا بغضي از روايات عام هستند با توجه به تخصيص اكثر روايات به ميان حاكمان مخالف حق قابل جمع مي باشند روايات عام را حمل برخاص مي كنيم ومي گوئيم عرض ائمه عليهم السلام از عدم اظهار عقيده جلوگيري از هرضرري ، درميان حاكمان جور مي باشد مرحوم حر عاملي به سند خودش از علي بن ابراهيم عن ابيه عن ابن ابي عمير عن ابن اذينه عناسماعيل الجعفي ومعمربن يحيي بن سالم ومحمدبن مسلم وزراره چنين نقل ميكند : اسمعنا ابا جعفر(ع)بقول التقيه في كل شيء بضطراليه ابن آدم فقدا حله الله ، يعني تقيه درهرچيزي است كه انسان به او مضطر شود پس خداوند براو حلال كرده است با توجه به في كل شي كه عام است وبا روايات وارده دراين مورد تقيه عدم اظهار عقيد درميان مخالفين مي باشد جالب اين است كه مرحوم شيخ انصاري (ره ) پس از نقل اين روايت مي فرمايد : مراد اجازه الهي (اجله الله ) درانجام وياترك هركاري است كه انسان ناچارا بايد انجام دهد مثل اين كه انسان ناچار واضطرار نبيند استعمال كند يا بركفش مسخ نمايد يا پاهايش را به جاي مسح بشويد و غيره كه همه مثالها درميان مخالفين مي باشد منظور از استعمال نبيذ ( با توجه به روايات ديگر واينكه عامه وضو گرفتن با نبيذ را جايز مي دانند) وضو گرفتن با نبيذ مي باشد درهر حال از عناوين وبا بهائي كه صاحب وسا ئل (ره) درنقيه مطرح فرموده اند نيز همين معنائي كه براي تقيه ارائه شد بدست مي آيد،
از باب حسن ختام روايتي را ازمحمد بن علي بن الحسين عن ابيه عن علي بن ابراهيم عن محمد بن عيسي عن يونس بن عبدالرحن عن هشام بن سالم عن ابي عبدالله بيان مي كنيم
(في رسالتة الي اصحابه قال عليكم بمحامله اهل الباطل تاآنجا كه مي فرمايد (اذا انتم جا لستموهم وخالصتموهم ونازعتموهم الكلام بالتقيه التي امركم الله ان تاخذ وايها فيما بينكم وبينهم(2)
مي فرمايد : برشماباد به محامله اهل باطل ، كه منظور از مخامل جمع محمل است يعني آنجائي كه مي توانيد درانجام عقيده خود محملي درعقيده اهل باطل داشته باشيد عمل نمائيدوهنگامي كه با آنان نشستيد ومخلوط شديد ومنازعه نموديد ، باتقيه اي كه خداوند به شما امرنموده ، عمل نمائيد بحث از اهل باطل است وتقيه درميان آنها – علي هذا باتوجه به طولاني شدن تقيه با كمال تواضع عرض مي كنم كه استناد به روايتهاي تقيه درمانحن فيه اصلا اكراهي به مكره دهد كه برادر ديني خودش را به قتل برساند كه دراينجا نبايد بكشد زيرا جاي تقيه نيست .
نظر ايت ا.. خوئي
درمباني تكمله المنهاج صورت مسئله را باتفصيل بيان مي كند . لوامر غيره بقتل احد فقتله فعلي القائل القود وعلي الا مر الحبس مويد الي ان يموت ولو اكراهه علي القتل فان كان ما توعد به دون القتل ، فلا ريب في عدم جوازالقتل ولو قتله والحال هذه كان عليه القود وعلي المكره الحبس المويد وان كان ما توعد به هوالقتل فالمشهور ان حكمه حكم الصورةالا ولي ولكنه مشكل ولا يبعد جواز القتل عندئذ وعلي ذلك فلا فودو لكن عليه الديه وحكم المكره في هذه الصورة الا ولي هذا اذ اكان المكره بفتح الراه عاقلا واما اذا كان مجنونا وصبيا غير مميز فالقوه علي المكره بالكسر واما اذا كان ناصيا مميزا فلانو لا علي المكره ولا علي الصبي وعلي عاقلة الصبي الديه وعلي المكره الحبس المكره الحبس مويد (3)
مسئله به صورت كلي به دوقسمت تقسيم شده صورت اول ( لو امر غيره بقتل احد فقتله ) اگركسي فردي را به كشتن شخصي امر كند واوهم بكشد قاتل قصاص مي شود وآمر به حبس ابد محكوم مي شود تا بميرد اينفراز از مسئله عين هخان صحيحه زراره است كه از امام باقر عليه السلام نقل شد آنجا هم حضرت فرموده بودند (لوامر) كه مابه مستندالتحرير اشكال كرديم.
اين نظر تااينجا صحيح است وهيچ اشكالي بر اووارد نمي شود زيرا مامور مي تواند از نظر امر درقتل سرپيچي كند به اضافه اينكه حفظ احترام نفس محترمه از ضروريات است وحرمت كشتن به امر آمره درصورتي كه درحد اكراه نباشد به قوت خود باقي است ولواينكه مامور بعدا حبس شود ياشلاق بخورد ويا حتي عضوي ازعضايش قطع شود دراين صورت اگر مامور دستور رااجرا نمايد قاتل محسوب شده وقصاص مي شود اما فراز وصورت دوم ( ولوا كرهه علي القتل ..) خود چند صورت دارد :
1- اگر اكراه به مادون قتل باشد يعني مكره مي گويد يا اين شخص را بكش والا مثلا دستت را در مي آورم يا قطع مي كنم ويا چشمت را كور مي كنم وغيره دراين صورت هم كشتن جايز نيست اگر بكشد قاتل مباشر قصاص مي شود زيرا همانطوري كه گفته شد حفظ نفس محترمه واجب است حرمت كشتن به اكراه بمادون النفس برداشته نمي شود پس قاتل قصاص مي شود وآمر حبس ابد ، تابميرد .
2- اگر اكراه به قتل باشد ومكره عاقل بالغ مشهور گفته اند مباشر قاتل قصاص مي شود ومكره حبس ابد صاحب تكلمه (ره ) مي فرمايد قصاص مكره مشكل است بر مكره ديه پرداختن لازم مي شود وبر مكره حبس ابد سپس مولف محترم در پاورقي توضيح مي دهد كه دليل فتواي مشهور ( همان است كه ماقبلا اشاره كرديم ) واستدلال نموده اند به اينكه درقتل اكراه محقق نمي شود ، ومي فرمايند : اگرچه استدلال حديث رفع درست نيست زيرا حديث رفع براي امتنان است ومقام را شامل نمي شود الا اينكه دراين صورت قتل وكشتن مكره عليه حرام نيست دراينجا تزاحم وجود دارد چون امر داير است بين ارتكاب فعل حرام يعني كشتن مكره عليه ، وبين ترك واجب يعني حفظ جان خودش (مكره) وبه هلاكت نينداختن خودزيرا بين اين دونفر رجحاني نيست پس ناچار بايد قاتل به تخيير شويم بنابراين قتل جايز مي شود واگر كشت ظلما وعدونا نكشته پس قصاص براو مرتب نيست وليكن ديه ثابت مي شود زيرا فرموده اند : ( لان دم امرو مسلم لايذهب هدرا ( خون فرد مسلمان هدر نمي رود ) ليكن اشكال به تكمله وجود دارد زيرا سئوال مي شود كه اگر اكراه هيچ راه فراري نداشت همانطوري كه درتوضيح اكراه گفتيم كه عدم الاختيار وبه قول مرحوم شيخ (ره) عدم الاستقلال است آيا مكزه وسيله اي بيش نيست ؟ آيا دراينجا سبب اقواي از مباشر نيست كه در آنجا مي فرمايند برمباشر چيزي نيست وسبب قصاص مي شود ثانيا مكره اراده از خود ندارد وكسي كه از خود اراده ندارد بامجنون چه فرقي دارد كه در مجنون وطفل عير مميز مي فرمايند واما اذاكان مجنونا اوصبيا فالقوه علي المكره ( اما اگر مكره ديوانه يا بچه غير مميز باشد مكره قصاص مي شود )؟ باتوجه به توضيحي كه درمورد عدم اراده نداشتن تنزيلي است .
ثالثا اگر اشكالات مذكور را وارد ندانستند مي گوئيم عرف فعل وكشتن را به چه كسي انتساب مي دهد ؟ آيا بمكره يابمكره ؟ عرف نسبت كشتن را به مكره مي دهد ومي گويد قاتل فلاني فلان شخص بود (يعني مكره ) فلاني (مكره ) كه از خود اراده نداشت اوچه تقصيري دارد .
رابعا حديث رفع ولو اينكه براي امتنان امت است آيا اين امر را براي مكره ثابت نمي كند كه درصورت اكراه توفعل حرام انجام نداده ومواخذه هم نخواهدشد ؟ با توجه به موارد ديگر اكراه در بابهاي مختلف عقود عبادات وايقاعا ت بيان شده است كه بر اكراه چيزي نيست آيا نمي شود تنفيح مناط كرد كه درهمه جا ( ولنو قتل ) براكراه چيزي نيست وبه قول حقوقدانان از بابهاي ديگر دربحث اكراه الهام گرفت ويا دلائل مذكور گفت كه برمكره چيزي نيست .
حديث رفع
محمدبن علي بن الحسين نقل مي كند قال النبي (ص) وضع عن امتي تسعه اشياء السهوو الخطاء“ والنسيان وما اكرهوا عليه ومالا يطيقون والطير ة والحسد والتفكر في الوسوسه في الخلق سالم بنطق الانسان به شفتيه )
مرحوم شيخ (ره) مي فرمايد حديث بيان كننده رفع تشريعي است به اين معنا كه آثار شرعيه موارد نه گانه برداشته شده است ولي رافع آثار تكويني وارد مي شود مثلا اگر كسي درصورت اكراه مشروب بخورد حرمت برداشته مي شود ولي مستي واز دست دادن عقل كه يك اثر تكويني مشروب است دروجودمشروبخوار هست ومن ظور از رفع تشريعي رفع آثار تكليفي ووضعي هردو مي باشد مرحوم آيةا.. بجنوردي (ره) مي فرمايد تمام آثار اعم از وضعي وتكليفي برداشته مي شود اگر مكلف درحال اختيار يكي از افعال حرام را انجام مي داد برايش حرام بود ودر بعضي موارد باطل ، مثلا اگر درنماز درحال اختيار صحبت مي كرد هم حرام بود وهم باطل ولي اگر از روي سهو واشتباه باشد فعل حرام انجام نداده ونمازش صحيح است ومثالهاي ديگر مثل شراب خوردن درحال اكراه كه حرمت ومواخذه برداشته مي شود وبه عبارت ديگر مثل اين است كه مشروب نخورده ويا درنماز صحبت نكرده مثل قول فقهاء كه معتقدند لاشك لكثير الشك ( اصوليين بحث را درلاء نافيه جنس تنريلي دانسته يعني وجود را كالعدم مي دانند ) سپس مي فرمايند حديث رفع براي امتنان است وبر تمام احكام اوليه حاكم است وحكومتش واقعي است نه ظاهري باتوجه به اطلاق وعموميت فرمايش ايشان اين حكومت درتمام احكام وضغيه تكليفه وامور جزايي ومدني جريان دارد.
مرحوم شيخ (ره) براي مطلق بودن حديث به صحيحه بزنطي از امام رضا( ع) استناد مي كند : بزنطي عن ابي الحسن عليه السلام : في الرجل المكره علي اليمين فيحلف بالطلاق والعتاق وصدقه مايملك ! يلزمه ذالك؟ فقال عليه السلام ..لاقال رسول الله (ص) وضع عن امتي مااكرهوا عليه ومالم يطيقوا وما اخطاوا امام عليه السلام درپاسح بزنطي درباره مردي كه به قسم واداشته مي شود (اكراه ) قسم بطلاق وعناق واينكه آنچه دارد صدقه شود آيا اينها براي او لازم الاجرا مي شود ؟ يعني بايد زنش را طلاق داده وبنده اش را
آزاد نموده واموالش راصدقه دهد؟حضرت مي فرمايند : نه ، زيرا پيغمبر (ص) فرمود وضع عن امتي ما اكرهوا عليه ومالم يطيقواو مااخطاوا . قسم به طلاق وعتاق اگرچه دربين شيعه بدون اكراه هم لازم نمي شود وصحيح نيست الا اينكه صرف استشهاد امام عليه السلام به حديث رفع درمورد موثر نبودن قسم اكراهي دلالت مي كند براينكه منظور از حديث خصوص مواخذه به عقاب اخروي نيست بلكه اثر وضعي آن نير مترتب نمي شود آنچه ازدو بزرگوار شيخ انصاري وبجنوردي نقل شد كفايت مي كند وحديث رفع هم اثر تكليفي وهم وضعي وهم مواخذه را برمي دارد ومي رساند كه برمكره چيزي نيست الا اينكه فقهاء فرموده اند حديث رفع براي امتنان است وشامل قتل نمي شود چون امتنان براي قاتل ومقتول هردو بايد باشد.
نظر شيخ طوسي
مرحوم شيخ طوسي (ره) درخلاف بين امير ومكره تفاوت قائل شده اند ودردو مسئله جداگانه بحث فرموده اند اولا مي فرمايند امام به اعتقاد ما دستور به قتل كسي كه قتلش واجب نيست بدهد ومامور بداند كه قتلش واجب نيست ولي اورا بكشد مباشر قصاص مي شود واگر نداند كه قتلش واجب نيست ولي معتقد است كه امير دستور به قتل كسي كه قتلش واجب نيست نمي دهد . پس طرف را ميكشد ، امام شافعي گفته است بر مباشر قصاص نيست وامير بايد قصاص شود ولي ما مي گوييم اگر اين مامور راهي براي دانستن اينكه كشتن طرف حرام است ند ارد وبدون جستجو وتحقيق اقدام به كشتن نمايد قصاص مي شود واگر راهي براي دانستن ندارد چيزي بر مامور نيست وآمر قصاص مي شود.
توضيح مرحوم محقق طوسي (ره)
ايشان تفصيل قائل شده ومي فرمايند اگر مامور مي تواند بررسي نمايد كه آيا كشتن اين شخص حرام است يا خير ،وبدون بررسي بكشد مامور قصاص مي شود ولي اگر راهي براي بررسي ندارد بر مباشر مامور چيزي نيست وآمر قصاص مي شود ومي فرمايد : واذا لم يكن متمكنا قلا قود عليه بلاخلاف وان القود علي الامره اگر نمي تواند بررسي نمايد مامور قصاص نمي شود ، بدون خلاف كه خود ادعاي اجماع است اما به مسئله اكراه كه مي رسد اين تفصيل را قائل نمي شود ومي فرمايد اذااكره الامير غيره علي قتل من لايجب قتله ان قتلته والا قتلتك لم يحل له قتله بلاخلاف فان خالف وقتل فان االقود علي المباشر دون الملجي )ازجمله من لايجب قتله استطهار مي شود كه مامور مي دانسته كه كشتن طرف واجب نيست واقدام به كشتن مي نمايد كه دراين صورت مي فرمايد مامور مكره كشته مي شود وپس از نقل اقوالي از علماء وعامه مي فرمايد (دليلتا قوله تعالي (ومن قتل مظلوما فقد جعلنا لوليه سلطانا ) وهذا قتل مظلوما وعليه اجماع الصحابة والعلم عنداله )
امابايد به ساخت بزرگوار مرحوم شيح طوسي (ره ) عرض كنيم كه سلطنت مال ولي دم است كه بايد قاتل را هرطور كه مي داند يا قصاص كند يا مصالحه كند يا رضايت بدهد يا ديه اخذ نمايد ودرمقام تشريح قصاص است اما درصدد بيان اينكه چه كسي قاتل است نمي باشد . شناخت قاتل واثبات قتل مشخص است كه به اقرار ، بينه ، قسامه ويا به علم قاضي مي باشد اما اجماعي را كه آقايان ادعا فرموده اند اجماع مدركي است وحجت ندارد . زيرا تمام فقهاء به آيه شريفه وروايت وارده از علي عليه السلام استدلال نموده اند درحالي كه آيه شريفه دلالتي ندارد وروايت هم واردة في موردها ، زيرا امنيرالمومنين عليه السلام حاكم بودند وبما رءاهالحاكم عمل كرده اند..به دليل اينكه امام عليه السلام به قضي اميرالمومنين تغبير مي نمايند . اگر علي عليه السلام قضاوت فرمودند دراين موردحكمتي بوده كه حضرت اين چنين قضاوت فرموده اند حكمت علت نيست كه درموارد مشابه بتوان بر آن استناد كرد بعضي از قضاياي حضرت بر استنباط مذكور تاييد مي كند مثل نحوه كشتن غلات توسط حضرت (افرادي كه درباره خود حضرت غلو كردند وگفتند علي (ع) خداست ) حضرت آنهارادرگودالي ريخت وآتش زد ومورد اعتراض ابن عباس واقع شد بعد از علي عليه السلام هيچكس اين چنين حكم نكرده وفتوائي هم به اين نحو كشتن صادر نشد ه است باتوجه به مطالب ذكر شده به اين نتيجه مي رسيم كه درمسئله مذكور مكره قصاص مي شود وبر مكره چيزي نيست والله العالم .
زيرا دليل بر قتل مباشر ولو مكره باشد كافي نيست باتوجه به اينكه درما نحن فيه سبب اقواي از مباشر است وفعل هم به مكره نسبت داده شده است واز موارد استعمال اكراه خاصه حديث رفع هم استفاده مي شود كه اكراه درقتل رانيز شامل مي شود همانطوري كه ذكر شد امتنان براي مكره ومكره عليه نيز هست خاصه اگر مكره بر مكره عليه رجحان داشته باشد .

Reza
07 تیر 1391, ساعت : 10:31 بعد از ظهر
اين تحقيق كه بوسيله دكتر ابوالقاسم گرجي استاد دانشكده هاي الهيات و حقوق دانشكده هاي تهران و رئيس بخش حقوق كشورهاي اسلامي موسسه حقوق تطبيقي انجام شده است بخشي است از مطالعاتي كه طبق نظر و برنامه پروفسور نيومن براي درج در يك مجموعه حقوق تطبيقي انجام گرفته است . پروفسور كه از استادان به نام امريكايي و از كارشناسان برجسته حقوق تطبيقي است در نظر دارد با همكاري متخصصان و موسسات حقوق تطبيقي كشور هاي مختلف يك بررسي كلي و اجمالي در حقوق خصوصي ايالات متحده امريكا ، انگلستان ، اتحادجماهير شوروي ، آلمان ، فرانسه ، سوئيس ، ايتاليا ، اسپانيا ، ژاپن ، اسرائيل ، امريكاي لاتين ، كشور هاي اسكانديناوي و اسلام انجام و مجموعه اي به زبان انگليسي در اين زمينه انتشار دهد . به اين منظور از موسسه حقوق تطبيقي دانشگاه تهران دعوت كرده است كه موضوعات زير را در حقوق اسلامي و حقوق ايران بررسي نمايد : 01 تعهدات ناشي از قرارداد 02 مسئوليت ناشي از جرم و شبه جرم 03 مالكيت غير منقول 04 نمايندگي 05 خانواده .
اينك مقاله محققانه دكتر گرجي كه در زمينه موضوع اول تهيه شده ذيلا به نظر خوانندگان ميرسد .
( دفتر نشريه موسسه حقوق تطبيقي )
بخش نخست
عقد قرارداد و تشريفات قانوني آن
تحقق قرارداد ( عقد ) و اعتبار قانوني آن در حقوق اسلام بر اساس اصول زير استوار ميباشد :
نخست – اعتبار نفساني طرفين قرارداد ، يعني بنا آن بر تحقق آنچه مقصد كرده اند ، از قبيل : تمليك يا تملك عين يا منفعت در مورد بيع و اجاره ، تعهد و پرداخت دين ديگري در مورد ضمان ، ايجاد حلقه زوجيت در مورد نكاح و هكذا .
دوم – انشا اعتبار مذكور ، يعني طرفين آنچه را در درون خويش قصد كرده اند به نحوي براي يكديگر ابراز دارند ، اگر آن كس كه خانه خود را مي فروشد ، يا اجاره مي دهد يا آهنگ ازدواج دارد ، به طرف مقابل نگويد خانه خود را به فلان مبلغ فروختم ، يا خود را به همسري تو در آوردم و يا بر فرض اين بگويد طرف ديگر آن را نپذيرد از نظر عرف و عقلا صادق نيست كه او خانه خود را فروخت و يا آن را اجاره داد و يا خود را به همسري فلان كس در آورد .
سوم – اين اعتبار كه متعاقدين مورد پذيرش عرف و عقلا باشد ، چه قراردادها اموري هستند كه ضرورت عرفي سبب پيدايش آنها شده است و تا مورد پذيرش عرف نباشد ادله شرحي صحت عقود كه موضوع آن همان عقود عرفي است آن را شامل نخواهد شد و لذا به اتفاق آرا دانشمندان حقوق اسلامي فروش چيزهاي بدون ارزش و چيزهاي بدون مالك درست نمي باشد .
چهارم – اين كه اعتبار مذكور مشمول ادله شرعي صحت عقود هم باشد ، چه در غير اين صورت نمي توان به اعتبار شرعي عقد حكم كرد . اينك به اركان عقد و مهمترين تشريفات آن مي پردازد .
اركان عقد
عقد داراي سه ركن است : نفش قرارداد ، طرفين قرارداد ، مورد قرارداد . اين سه ركن هر كدام بر مبناي اصول دوم و سوم و چهارم داراي شروطي است كه به مهمترين آنها و به اقوال مختلفي كه احيانا در آن است اشاره مي گردد .
شروط قرارداد
براي قرارداد شروطي ذكر شده كه مهمترين آنها عبارت است از :
01 انشا ، مقصود از انشا – چنانكه اشاره شد – ابراز اعتباري است كه در درون متعاقدين جاي دارد . بنابراين در هر عقد دو انشا وجود دارد كه يكي ايجاب و ديگري قبول نام دارد .
02 در اصل اعتبار انشابه معناي مذكور در عقد ابدا بحثي نيست – بلكه چنانكه دانسته شد – گروهي از حقوق دانان مذاهب مختلف حقيقت عقد را همان ايجاب و قبول يا انشا دانسته اند ، اگر بحثي است در فروع اين مسئله است . بنابراين ، قول مطاعات در هر عقد ، اثر آن عقد را ندارد ، اگر احيانا اثر خاصي بر آن مترتب است اين اثر به عقد مربوط نيست ، بلكه اثر داد و ستد توام با رضا است ، مثلا معاطات در بيع از لحاظ نفس بيع مربوط نيست بلكه اثر اعطا مال توام با رضا به تصرف است .
گروهي بر قدر متيقن ، بر آنچه از شارع نقل شده و بر الفاظ عناوين عقود و ايقاعات اقتصار كرده اند عده اي هم مطلق الفاظ حقيقي ، يا حتي مجازي توام با قرينه لفظي و يا حتي هر لفظ صريح يا ظاهرلو با كمك قرائن حالي را كافي دانسته اند . از ميان اهل سنت از مالكيه مي توان اعتبار صراحت را استظهار كرد . به نظر اين جانب – چنانچه در گذشته اشاره شد – لازم است آنچه متعاقدين اعتبار كرده اند به نحوي ابراز گردد ، به طوري كه عنوان عقد يا تجارت و امثال آن كه موضوع ادله صحت است بر آن صادق باشد ، اعم از اينكه ابراز بوسيله لفظ باشد اعم از اينكه حقيقت باشد يا مجاز صريح باشد يا كنايه ، قرينه مجاز حالي باشد يا مقالي مجاز ، قريب باشد يا بعيد ، و اعم از اينكه قوانين خاص عقود بر آن منطبق باشد يا نباشد و حتي لازم نيست عنوان ايجاب و قبول بر انشا طرفين صادق باشد . آري لازم است بر آنچه طرفين در صدد انشا آن هستند و لو به ضميمه قرائن حالي يا مقالي حداقل ، ظهور داشته باشد . ليكن محققان شيعه اعتبار ماضويت نكنند ، و چنانكه اشاره شد معتبر است انشا ولو با كمك قرائن بتواند اعتبار عقدي را كه در ضمير متعاقدين است ابراز كند ، در اين صورت اطلاق ادله عامه و خاصه صحت و لزوم عقود ، آنرا شامل مي گردد . از بيشتر مذاهب اهل سنت هم به دست مي آيد كه لازم است ايجاب و قبول ولو با كمك قرائن بر اين دلالت كند كه متكلم در صدد اين است كه بالفعل انشا معامله كند ، اين معني از فعل ماضي في نفسه ساخته است ، ولي افعال ديگر در صورتي مي توانن بر اين معني دلالت كنند كه علاوه بر قصد انشا ، با قرينه اي هم توام باشند ، والا متكلم مي تواند ادعا كند كه مقصود من انشا معامله نبود ، مقصود اخبار از وقوع معامله در آينده ، با مجرد درخواست معامله و يا معاني ديگر از اين قبيل بود .
دليل بر اعتبار اين شرط دو چيز است :
يكي – اين كه عقد كه از ايجاب و قبول تركيب يافته ولو در ظاهر دو چيز مجزا از يكديگر است ، ولي در حقيقت به حكم عرف و عقلا امر واحد اعتباري است كه اجزاي آن به يكديگر كمال بستگي و ارتباط دارد ، بنابراين در ترتب احكام شرعي آن بايد صورت اتصالي آن محفوظ باشد والا مشمول ادله صحت نبوده و احكام آن مترتب نخواهد شد . اين استدلال در صورتي كه در ترتب احكام درست است احكام عقود ، صدق عنوان عقد لازم باشد و الا اگر صدق عناويني از قبيل : بيع ، اجاره ، نكاح ، تجارت و غيره كافي باشد استدلال مذكور جاري نخواهد بود . مگر اينكه گفته شود : صدق اين عناوين هم بدون صورت اتصالي مشكوك بلكه مقطوع العدم است .
به علاوه اگر عقد مركب واحد است و بايد در آن ، صورت اتصالي محفوظ باشد اين در واقع و حقيقت عقد است كه به معناي عهد يا عهد موكد است و امري است نفساني كه به نفس موجب و قابل قائم است نه در لفظ ايجاب و قبول ، بنابراين مادامي كه اعتباري كه در نفس موجب است و به لفظ خود آن را ابراز داشته از بين نرفته است قبول قابل مي تواند به آن متصل شود و در اين صورت فصلي متخلل نشده است و لوبين ايجاب و قبول لفظي ، فاصله لفظي يا زماني وجود داشته باشد و اگر به فرض موجب از ايجاب خود برگشته باشد عدم تخلل فصل بين لفظ ايجاب و قبول ابدا مفيد نخواهد بود .
دوم – اينكه عقده هاي عهدي معاوضي و مانند آن چون بيع و نكاح ، از قبيل خلع و لبس ، يا ايجاد علقه اند قبولي نباشد لازم مي آيد كه اضافه و علقه ، بدون محل و مضاف اليه واقع شوند .
اين استدلال هم درست نيست ، چرا كه اين استدلال استدلالي است عقلي ، و حاصل آن استحاله تحقق حق است با وجود فاصله بين ايجاب و قبول زيرا عقد يا ايجاد حلقه است و محال است خلع از لبس ، و ايجاد حلقه از پذيرش حلقه انفكاك پيدا كند ، ليكن پاسخ آن اين است كه : اولا لازم است كه هيچ عقدي در عالم به وجود نيايد زيرا پيوسته بين ايجاب و قبول ولو به مقدار كم فاصله اي وجود دارد ، و كم و زيادي فاصله در استحاله موثر نيست .
ثانيا – اگر ايجاد عقود ، خلع و ايجاد حلقه است اين خلع و ايجاد حلقه اعتباري است و در اعتبار ممكن است و خلع و لبس و همچنين ايجاد حلقه در اعتبار موجب مطلق نيست بلكه بر قبول مطلق است زيرا اگر مطلق باشد لازم مي آيد كه قبل از قبول هم وجود داشته باشد در حالي كه به يقين حتي در اعتبار موجب قبل از قبول خلع و لبس و حلقه اي تحقق پيدا نمي كند ، بنابراين همواره خلع با لبس و ايجاد حلقه با قبول آن مقارن و توام است اعم از اينكه بين ايجاب يا قبول فاصله اي باشد يا نباشد .
بنابراين دليل صحيحي بر اعتبار موالات نيست . لذا اگر عقد ولو با فصل طويل ، تحقق يابد اطلاق ادله صحت و لزوم عقد ، آنرا شامل مي شود . به علاوه سيره قطعيه هم بر عدم اعتبار موالات دلالت دارد بديهي است هيچ كس در صحت هديه هايي كه از شهرهاي دور فرستاده مي شود و پس از مدت كوتاهي به دست مهدي اليه ميرسد مناقشه اي نكرده است . و نيز پاره اي از احاديث هم بر اين معني دلالت دارد .
شك نيست كه ايجاب و قبول بايد از لحاظ عنوان معامله ، مورد معامله ، طرفين معامله و غيره مطابقت داشته باشد اگر موجب به عنوان فروش ايجاب گردد و قابل به عن.ان هبه قبول كرد يا اينكه موجب كتاب را فروخت و قالب قلم را خريد و يا موجب در ضمه خود فروخت و قالب در ضمه ديگري قبول كرد يا اين كه موجب كتاب را فروخت و قابل قلم را خريد ، و يا موجب در ضمض خود فروخت و قابل در ضمض ديگري قبول كرد ، و نظاير اينها در هيچ كدام از اين فروض معامله درست نخواهد بود چرا كه عنوان عقد به اعتبار بين ايجاب و قبول منوط است و در صورت عدم مطابقت ، ارتباطي بين انشائين وجود نخواهد داشت .
ليكن اين شرط را نمي توان به اطلاق پذيرفت . چه اگر مثلا اگر بايع در زمان انشا مشتري فاقد صلاحيت انشا گردد بي شك ارتباط التزام او به التزام مشتري گشيخته مي شود ، ولي اگر مشتري در حال انشا بايع ، خواب ، يا غافل ، يا بيهوش باشد ليكن پيش از آنكه ناسخي از بايع صادر شود ، موانع او رفع شده و معامله را قبول كند به يقين با قبول او عنوان عقد سقط كرده و به موجب عمومات و اطلاعات صحت عقد به صحت آن حكم مي گردد .
سيره عملي بازرگانان هم بر صحت چنين عقدي حكم مي كند ، چه بسيار اتفاق مي افتد كه طرفين معامله ، از يكديگر دور هستند يكي بوسيله نامه ، فروش مال خود را به ديگري ابلاغ مي كند ، و چه بسا ديگري در حال نوشتن نويسنده ، خواب يا غافل يا بيهوش و مانند آن است ولي پس از آن كه نامه به او ميرسد عوارض برطرف شده و معامله را قبول مي كند ، در اين صورت بدون شك معامله را درست خواهد دانست ، شارع مقدس هم به حكم عمومات و اطلاقات ، اين گونه معامله را امضا نموده است .
برخي هم باز بدون دليل ، و يا مبتذل است ، مانند تعلق خطاب به جمله مخاطب ، چه اگر مقصود اين است كه اجزاي مخاطب را ولو به طور مجاز نمي توان كنايه از خود مخاطب قرار داد ، اين بدون دليل است ، و اگر مقصود اين است كه اجزاي مخاطب را بر سبيل حقيقت نمي توان طرف خطاب قرار داد ، بلكه او را بايد به تمام اجزا طرف خطاب قرار داد ، اين ، شرط مبتذلي است .
شروط متعاقدين
دو طرف عقد را هم شروطي است كه غالبا بين دانشمندان ، مورد اتفاق ، و بعضي احيانا مورد اختلاف است ، از جمله :
01 كمال ، يعني متعاقدين بايد بالغ ، عاقل و رشيد ، بلكه اساسا غير محجور باشند .
الف – كودك : مميز يا غير مميز ، بر نحو استقلال چه با اذن ولي چه بدون اذن او باطل است شافيه هم همين را گفته است .
در كودك غير مميز علاوه بر اين آيه ، عقل هم بر عدم صحت تصرفات او دلالت دارد .
شيعه به مقتضاي پاره اي از احاديث خود ، وصيت و طلاق كودكي را كه سن او به 10 سال رسيده درست مي داند .
ب – ديوانه نيز تصرفاتش در حال ديوانگي درست نيست ، در اين حكم شيعه و شافعيه خلافي نكرده اند ، علاوه بر حكم عقل ، فحواي احاديث حجر كودك هم بر اين دلالت دارد .
حنيفه ، ديوانه را مانند كودك غير مميز دانسته و در تصرفات معتوه مانند كودك مميز گفته اند : اگر چون قبول حبه ، نفع خالص باشد بدون نياز به اذن ولي نافذ است ، و اگر چون بخشيدن و قرض دادن ، زيان خالص باشد حتي با اجازه ولي هم نافذ نخواهد بود و اگر بر حسب عادت نفع و ضرر او هر دو ممكن باشد مانند خريد و فروش ، نفوذ آن بر اجازه ولي موقوف مي باشد .
ج – سفيه ، يعني : كسي كه به علت ضعف ادراك نمي تواند در معاملات ، مصالح مالي خود را رعايت كند . حنيفه بر خلاف نظر پيشواي خود گفته اند : سفيه محجور است و حجر و رفع حجر او هر دو بر حكم حاكم متوقف است تصرفات سفيه را در صورتي كه قابل فسخ باشد و هزل آن را باطل كند مانند : فروش و خريد ، در حكم تصرفات كودك مميز ، و در صورتي كه قابل فسخ نباشد و هزل آن را باطل نكند مانند : نكاح و طلاق بدون خلاف نافذ ميدانند . و در هر حال تصرفات او را در حال كودكي در صورتي كه نه پدر دارد و نه وصي ، و حاكم هم براي او سرپرستي تعيين نكرده بدون خلاف باطل مي دانند . بعضي از مالكيه از نفوذ تصرف زني كه بالغ ، سفيه و بدون سرپرست است ازدواج و غير آن را هم شرط كرده اند ، همچنين در رفع حجر صغيره اي كه پدر يا وصي دارد ، علاوه بر بلوغ و رشد ، ازدواج و دخول و گواهي دو عادل بر حسن تصرف را شرط كرده اند .
شافيه گفته اند تصفرات صفيه نافذ نيست ، و در صورتي كه با سفه به سن بلوغ رسد بدون نياز به حكم قاضي محجور مي باشد ، و چنانچه رشد پيدا كند باز بدون نياز به حكم قاضي حجر او مرتفع مي گردد ، و هر گاه پس از بلوغ ، سفيه گردد ، قاضي مي تواند او را محجور سازد ، و تصرفات او قبل از حجر نافذ است ، پس از حجر نكاح و حبه او باطل است ، ولي طلاق ، رجوع و خلع او درست مي باشد ، نهايت در صورتي كه شرط خلافي نشده باشد ، بايد عوض خلع به ولي او داده شود ، نكاح او هم با اذن ولي نافذ است .
حنبليان حق حجر بايع سفيه را براي حاكم قائلند حتي در صورتي كه صفه او از كودكي باشد ، به شرط آنكه هنگام بلوغ ، رشيد بوده و باز بر او سفه عارض گردد . و در هر حالپس از حجر تصرفاتش باطل است ، ليكن ولي ميتواند پاره اي از تصرفات او را از جمله نكاح اذن دهد ، در اين صورت تصرف او نافذ است ، آري در صورتي كه سفينه به ازدواج نياز داشته باشد خود مي تواند بدون اذن ولي به اين كار اقدام كند ليكن تنها به اجرت المثل نافذ است ، طلاق و خلع او هم درت است ، نهايت ، عوض خلع را نمي توان به خود او داد . ظهار ، لعان ، اقرار به نسب و وصيت او هم دست است .
حق اين است كه سفينه يعني : كسي كه به قول مردم امروز عقل معاش ندارد در تصرفات مالي محجور است و به موجب اطلاق ادله ، نه حجر او و نه زوال حجر او پس از تحقق رشد ، بر حكم حاكم متوقف نمي باشد و چنانچه سفه او به كود كيش متصل باشد به حكم استصحاب ، ولي او پدر يا جد پدري او ايت و در صورتي كه سفه او پس از بلوغ عارض شده ولي او حاكم است ، زيرا ولايت پدر و جد قطع شده و دليلي بر رجوع آن وجود ندارد ، و چون حاكم ولي كسي است كه ولي ندارد پس ولي او حاكم مي باشد و اين بايد دانسته شود كه اگر كودك غير مميز ، ديوانه ، بيهوش ، خواب ، و برخي افراد مست به كلي فاقد اهليت تصرف اند ، سفيه بر اين گونه نيست ، چه سفيه فاقد ادراك نيست و لذا تكاليف به او متوجه است ، و حتي – چنانكه اشاره شد – به اتفاق مذاهب ، تصرفات غير مالي ، از سفيه ، درست و نافذ است . ليكن چون سفيه ، فاقد عقل معاش است و به عبارت ديگر نمي تواند در اموال ، تصرفات ملائم با اغراض عقلائي انجام دهد لذا تصرفات مالي او و يا تصرفات او در اموال ، به موجب ادله شرعي ، به مصلحت خود او درست نمي باشد .
د – مفلس ، از لحاظ اهليت تصرف ، فاقد كمترين مزيتي نيست ، ليكن شارع مقدس براي رعايت مصلحت طلبكاران او را از تصرف در اعيان اموال خود ، پس از حكم حاكم به حجر او محجور ساخته است ، به شرط آنكه : ديون او نزد حاكم ثابت شده باشد ، اموال او به ديونش وافي نباشد ، ديون او حال باشد و طلبكاران از حاكم ، حجر او را بخواهند .
ه – بيمار در صورتي كه به همان بيماري فوت كند ولو ممكن است از لحاظ اهليت تصرف مانند مفلس ، كامل باشد در عين حال به عقيده گروهي از دانشمندان شيعه به استناد از پاره اي از احاديث خود ، به مصلحت ورثه از تبرئات منجزه ، مانند : هبه ، ابرا ، وقف ، صدقه و صلح محاباتي و غيره در صورتي كه بيش از ثلث مال او باشد و ورثه اجازه نكنند مانند تصرف معلق ( وصيت ) محجور مي باشد . اما در دسته دوم چون معين بودن طرف عقد نه از مقومات عقد است و نه دليلي بر اعتبار آن در صحت عقد وجود دارد لذا جهتي براي اعتبار آن نمي باشد ، مثلا حقيقت بيع جز اين نيست كه هر يك از عوضين در اعتبار ملكيت جايگزين ديگري گردد ، و لازمه اين معني اين است كه هر يك از عوضين در ملك كسي داخل شود كه ديگري از ملك او خارج شده اعم از آنكه مالك هر كدام بخصوص معلولم و معين باشد يا نباشد ، دليلي هم بر لزوم تعيين مالكين وجود ندارد بنابراين وجهي براي اعتبار اين شرط در اينگونه از عقود نمي باشد .
شافيه و حنابله عقد مكره را به كلي باطل و غير منعقد دانسته اند . حنيفه آن را منعقد ، ولي فاسد دانسته اند . و در مقام فرق بين باطل و فاسد گفته اند : باطل آن است كه به علت فقد ركني از اركان ، عقد به كلي بي اثر است ، ولي فاسد آن است كه شرائط اساسي انعقاد عقد مانند : اهليت متعاقدين و محل عقد را واجد است ، ليكن به صفتي مقترن است كه با وجود آن اثري بر عقد مترتب نيست ، چنانچه تغيير وضع دهد مثلا كراهت عاقد به رضا تبديل گردد اگر عقد قابل فسخ باشد مي توان آن را فسخ يا امضا كرد . عقد فاسد بر خلاف باطل بر قبض ، موثر واقع خواهد شد . مالكيه عقد لازم را غير لازم دانسته اند ، يعني : بايع مكره مي تواند در موقع امكان ، متاع را از مشتري گرفته و ثمن را مسترد دارد .
اكراه يعني وادار كردن كسي به چيزي كه كراهت دارد . در صدق اكراه قيودي معتبر است ، از جمله : از ناحيه ديگري باشد ، با توعيد بر ضرر غير مستحق توام باشد ، احتمال ترتيب امر موعد به وجود داشته باشد به طوري كه اين احتمال سبب خوف گردد ، و اين كه توحيد مستقيما بر عمل باشد ، چه اگر اكراه بر پرداخت مالي باشد كه پرداخت آن ممكن نيست مگر به افروختن چيزي ، در اين صورت اكراه بر فروش صادق نيست بلكه نسبت به فروش ، اضطرار صادق است و لازمه آن اين است كه بيع مذكور درست باشد ، زيرا درست است كه حديث رفع ، اكراه و اضطرار را يكسان شامل است ولي چون اين حديث در مقام امتنان و لطف وارد شده است ، با اينكه بر عدم نفوذ معامله اكراهي دلالت دارد نمي تواند بر عدم صحت يا نفوذ معامله اضطراري دلالت داشته باشد چرا كه عدم صحت معامله اضطراري ، بر خلاف معامله اكراهي ، به هيچ وجه با امتنان سازگار نيست ، لذا به مقتضاي اطلاق و عموم ادله صحت ، بيع اضطراري درست مي باشد .
شروط مورد عقد
مورد هر عقد يا ايقاع به تناسب همان عقد يا ايقاع داراي يك يا چند شرط مي باشد ، مثلا در متعلق وصيت شرط است كه مقصود عقلا و قابل درك باشد . در متعلق جعاله شرط است كه عمل ، مقصود عقلا بوده و بر عامل واجب نباشد . در متعلق وكالت شرط است كه غرض شارع تعلق نگرفته باشد به اين كه آنرا شخص معيني انجام دهد . در اين مستاجره و همچنين عين مستعاره شرط است كه چيزي باشد كه بتوان با بقا عين از آن بهره مند شد . در ضمان و حواله شرط است كه تعهد به شي ثابت در ضمه تعلق گرفته باشد .
آنچه به طور كلي درباره همه عقود مي توان گفت اين است كه مورد عقد بايد عرفا و شرعا قابليت پذيرش اثر عقد را داشته باشد ، و لذا در باب وكالت گفته اند : عمل مورد وكالت بايد عرفا و شرعا قابل نيابت باشد ، و بر اين مبني اعمالي از قبيل : خوردن و آشاميدن و غيره و يا اعمالي از قبيل : تكاليف واجبه اي كه هر كس آن را انجام دهد براي خود او محسوب مي شود قابل وكالت نمي باشد . همين طور در باب بيع و مانن آن گفته اند : مورد عقد بايد ماليت و ملكيت داشته باشد ، چه چيزهايي كه عرفا و شرعا داراي ارزش نيست مانند : حشرات و چيزهايي كه ابدا منفعت مشروع ندارد ، و يا چيزهايي كه مملوك هيچ كس نيست مانند مباحات اوليه قبل از حيازت ، قابل معاوضه نمي باشد .
بخش دوم
اثر قرارداد نسبت به شخص خالص
شك نيست كه التزامات و تعهداتي كه مستقيما يا غير مستقيم از عقود ناشي مي شود تنها نسبت به طرفين قرارداد موثر ميباشد ، و آنان اند كه بايد به اين تعهدات عمل كنند : ضامن است كه بايد دين مضمون عنه را بپردازد ، شوهر است كه بايد نفقه و كسوه بدهد ، زن است كه بايد دين مضمون عنه را بپردازد ، زن است كه بايد تمكين كند ، و ديعه است كه بايد وديعه را حفظ كند ، فروشنده مبيع را و خريدار ثمن را بايد تسليم كند . اين وظايف به هيچ وجه به شخص ثالث مربوط نمي باشد ، چرا كه دليل وجوب وفا به عقد تنها متوجه طرفين قرارداد است نه متوجه شخص ديگر .
ولي بعيد نيست كه اين اثر يعني : دخول هر يك از عوضين در ملك مالك ديگر ، اثر ذات معاوضه نباشد تا نتوان حتي آن را با تقييد و اشطراط تغيير داد ، بلكه اثر اطلاق معاوضه باشد ، در اين صورت مي توان آن را با تقييد و اشتراط تغيير داد و لذا ضرورتي ندارد كه در مثال سابق به تعدد عقد قائل شويم بلكه ممكن است كسي از نانوا نان بخرد و يا از كتاب فروش كتاب بخرد و نان و كتاب را مستقيما و به همين معامله شخص ديگري غير از خريدار مثلا فقير يا دانشجوي نيازمند مالك شود ، برخي از محققان عصر اخير هم همين نظر را پذيرفته اند . در پاره اي از اقسام بيمه كه بيمه گذار ، اقساط را مي پردازد و بيمه گر عوض را به شخص ديگري مي پردازد مانند بيمه عمر و بيمه شخص ثالث مي توان از همين نظر استفاده كرد .
و اما قرارداد دو نفر با هم به شرط نفع يا ضرر شخص ثالث ، به اين معني كه متعاقدين به شرط ضمن عقد چيزي زا به نفع يا ضرر شخص ديگر شرط كنند : اگر اين شرط به نفع شخص ثالث باشد مثل اينكه ضمن معامله شرط شود كه فروشنده يا خريدار چيزي را به شخص ثالث ببخشد ، يا متاعي را كه به او فروخته با صفتي بهتر تحويل دهد ، و با مقداري از مال آنان به مالكيت شخص ثالث در آيد . بدون شك به موجب ادله صحت و نفوذ شرط ، اشكالي در صحت و نفوذ اين شرط نخواهد بود . بيمه عمر و بيمه شخص ثالث را مي توان بر اين قسم تطبيق كرد .
اما در صورتي كه شرط به ضرر شخص ثالث باشد مانند مثالهاي بالا با اين فرض كه شخص ثالث مشروط عليه باشد نه مشروط له ، در اين فرض هم بدون شك شرط ، صحيح نخواهد بود ، زيرا عمل شخص ثالث ، تحت قدرت طرفين معامله نيست و نيز شرط مفيد لازم و التزام ، يا تمليك و تملك مال شخص ثالث نمي باشد ، آري اگر در ضمن عقد شرط شود كه يكي از طرفين ، شخص ثالث را به نفع مشروع به پرداخت مال و يا انجام عملي وادار كند ، اين شرط در حقيقت شرط فعلي است كه از ناحيه يكي از طرفين عقد بر طرف ديگر شده است . و چنين شرطي ابدا مورد اشكال نخواهد
بود .
بخش سوم
قراردادهاي بيمه و قراردادهاي تضميني
بيمه به صورت ابتدائي از قديم الايام معمول بوده و حتي پاره اي از مقررات شرعي مانند : ارث عصبه ، بنابر مذهب اهل سنت ، و متقابل بودن ديه بر عاقله در قتل خطايي ، و صدقات و غيره را مي توان مستقيما يا غيره مستقسم نوعي از بيمه دانست .
در عين حال طرح اين مسئله در فقه اسلامي بسيار جديد است ، و اخيرا برخي از دانشمندان ، رسائل بسيار كوچك ، و يا فصلي از كتاب خود را در اين زمينه تاليف و تنظيم كرده اند ، لذا مناسب است اين مسئله با توجه به ادله شرطي و اشكالاتي كه ممكن است تصور شود مورد بحث واقع شده و آنچه درست به نظر ميرسد بيان گردد .
صرف نظر از ضمان مي توان عقد بيمه را مصداق حبه ، يا صلح مشروط به تحمل خسارت دانست ، چه بيمه گذار ، مال خود را بر حسب قسط بندي كه شده است به بيمه گر مي بخشد ، يا صلح ميكند ، به شرط اينكه هر گاه در اموال او حريق ، دزدي ، غرق ، تلف و غيره رخ دهد آن را جبران كند ، بيمه گر هم آن را قبول مي كند ، و هيچ گونه اشكالي بر آن متوجه نمي باشد .
بنابراين هيچ وجه درستي براي بطلان حق بيمه نيست ، و مقتضاي عمومات و اطلاقات ، درستي آن است .

Reza
07 تیر 1391, ساعت : 10:32 بعد از ظهر
چكيده : در مقاله حاضر همان طوري كه از عنوان آن مستفاد مي گردد به بحث و بررسي پيرامون " عدم النفع " در حقوق ايران و حقوق اسلام مي پردازيم . بدين منظور بدوا تعاريفي از عدم النفع ارائه مي دهيم سپس از فرق آن با تفويت منفعت عين سخن مي گويم و بعد اقسام آن را ذكر مي نمائيم و متعاقبا ماهيت " عدم النفع " را از اين جهت كه ضرر محسوب مي شود يا خير مورد مطالعه قرار مي دهيم و بالاخره موضوع قانون مدني ، حقوق دانان ، فقهاي شيعه و اهل سنت را در اين خصوص تبيين نموده و در پايان با نتيجه گيري مختصري پيرامون موضوع مقاله بحث را به آخر مي رسانيم .
01 تعريف
بعضي از حقوق دانان بدون اينكه مشخصا تعريفي از " عدم النفع " ارائه دهند آن را يكي از انواع ضرر دانسته اند و در ذيل عنوان مطلق ضرر ، يا ضرر مادي از آن ياد كرده اند .
مرحوم دكتر امامي در اين زمينه مي نويسد : ( 1 )
الف – تلف مال و آن عبارت از نابود شدن مالي است كه قبلا موجود بوده .
ب – تقويت منفعت – منفعتي كه در اثر پيدايش فعلي تقويت مي شود بر دو قسم است : محقق و محتمل .
هرگاه جامعه بشري به نحوي بنياد گذارده شده بود كه تمام جنبه هاي زندگي در غالبهاي يكنواخت و هماهنگ اقتصادي – اجتماعي – حقوقي و سياسي قرار مي گرفت . مسائلي كه در مبحث انتخاب قانون صلاحيت دار مورد بررسي واقع مي گردد هيچ گاه مطرح نمي شد .
در دنياي معاصر اشخاص و موسساتي كه به كشورهاي مختلف تعلق داشته و تحت تاثير ارزشهاي گوناگوني مي باشند باهم تشريك مساعي ميكنند و به اين جهت هر رابطه اي را مي توان از نظرگاههاي مختلف اقتصادي – اجتماعي و سياسي مطالعه نمود و رابطه مذكور را از يك يا چند جنبه به هر يك از جوامع مذبور مرتبط گرداند .
مساله اساسي در انتخاب قانون صلاحيتدار تنسيق وضعيتهاي حقوقي است كه به مصالح و سياستهاي بيش از يك كشور معين ارتباط دارد در مواردي هم كه حكمت و عدالت مقررات ناظر بر وضعيتها و اعمال حقوقي معين را فقط بايد از نظرگاه يك تشكيلات سياسي واحد بررسي نمود با معضلات و مسائل گيج كننده اي مواجه مي شويم .
02 " عدم النفع " و تفويت منفعت عين
با نگرشي عميق بايد بين " عدم النفع و تفويت منفعت عين ، تفكيك قائل شد . طبيعي است كه در مواجهه با وضعيتها و اعمال حقوقي كه به بيش از يك جامعه معين مربوط مي شود علاوه بر مشكلات مذكور با سياستهاي گسترده تر و مختلف و همچنين تلفيق مسائل گوناگون روبرو مي شويم . در نتيجه حتي اگر يك مرجع سياسي مافوق ملي در مقام تنظيم قواعد حاكم بر روابط بين المللي بر مي آيد در موارد بسياري ، هنگام وضع مقرراتي كه حكمت آن تامين مصالح و انتظارات مشروع كشورهاي مختلف باشد دچار مشكلات مهمي مي شد . چرا كه برداشت مشترك از مفهوم عدالت بستگي به اشتراك ارزشها دارد حال آنكه يك موضوع خاص در جوامع مختلف با معيارهاي مختلف ارزيابي مي شود و حصول توافق در مورد اتخاذ يك تصميم عادلانه اگر غير ممكن نباشد بسيار غير محتمل است باضافه ، از آنجا كه توقعات و نظرات اشخاص تحت تاثير تجربياتي كه از طرز عمل و ارزشهاي جوامع مختلف شكل گرفته اند ، قطعا نمي توان بعضي از اين توقعات و نظرات را تامين كرد . به همين جهت حتي اگر مسائل حقوق بين الملل خصوصي در محاكم بين المللي مطرح مي شد تصميمات متخذه از نظر كشورها و اشخاص ذينفع كمتر از تصميمات محاكم داخلي عادلانه و عاقلانه تلقي مي شد .
03 تقسيم " عدم النفع "
به اعتبار متعلق تفويت ممكن است منفعت محقق عبارت از منفعت يا فايده اي كه حصول آن حاصل گرديده از آنجا كه جز در موارد استثنائي ، مسائل حقوق بين الملل خصوصي توسط محاكم داخلي حل و فصل مي گردد ، حصول نتايج عادلانه و معقول در اين زمينه با پيچيدگيهاي بيشتري مواجه مي شود .
04 منفعت محقق
منفعت محقق عبارت از منفعت يا فايده اي است كه مقتضي حصول آن را فراهم گرديده . در بسياري موارد مدعي ، ابتكار عمل را در انتخاب محكمه صلاحيت دار در اختيار دارد و در اين انتخاب اصول و قواعدي كه محاكم مختلف به كار مي برند مورد توجه مدعي قرار مي گيرد . ولي همين مطلب كه به يكي از اطراف دعوي اختيار داده شود كه پس از بروز اختلاف قانوني را كه براي او مناسبتر است انتخاب كند مبين اصل تساوي طرفين دعوي است كه از نهادهاي اصولي عدالت مغرب زمين تلقي مي شود .
05 منفعت محتمل
" و آن عبارت از منفعتي است كه هر گاه فعل معيني موجود نمي گشت احتمال داشت كه آن عايد طرف گردد . "باين تزتيب در مقام تفكر در مورد قواعد حاكم بر وضعيتها و روابط بين المللي با دو مساله مواجه هستيم اول اينكه براي مسائل مطروحه چه راه حلي را بايد برگزيد و دوم اينكه هر گاه نظامهاي حقوقي ملي مختلف كه مربوط به دعوي ميباشد راه حلهاي گوناگوني را ارائه دهند كداميك بالمال بايد مورد عمل واقع شود .
مكاتب حقوق بين الملل خصوصي بغير از پاره اي استثنائات پاسخ به سوال نخست را ساده فرض مي كنند و معتقدند كه قواعد و اصول حاكم بر يك دعواي كاملا داخلي است . به اين جهت تا دوران اخير مساله اساسي در انتخاب قانون صلاحيت دار ، برگزيدن يك قانون ملي حاكم بر دعوي بود و در اين انتخاب دو مصلحت مختلف كه گاه با يكديگر تعارض داشتند مطرح بود . اول اينكه قانون كدام كشور براي حل و فصل وضعيت را رابطه حقوقي مناسبتر است و دوم اينكه چگونه مي توان از مضار انتخاب ارادي دادگاه اجتناب كرد .
مصلحت هماهنگي حقوقي يا وصلت تصميمات و يا تقليل تصميمات متعارض را يا از راه وحدت قواعد صلاحيت محاكم و يا وحدت قواعد انتخاب قانون صلاحيت دار ميتوان تامين كرد . دولتها به اين منظور مي توانند توافق كنند كه رسيدگي به پاره اي اختلافات بين المللي فقط بايد از طريق يك نظام حقوقي منحصر انجام شود و براي فروض مختلف ضوابطي در جهت انتخاب محكمه انحصاري صلاحيت دار وضع كنند و چون فقط صلاحيت يك محكمه در روابط بين المللي پذيرفته خواهد شد انتخاب قانون صلاحيت دار منحصرا بر اساس تناسب و سنخيت راه حلهايي كه در هر مورد خاص وجود دارد انجام خواهد شد .
06 ماهيت " عدم النفع "
در بحث از ماهيت " عدم النفع " به اين جهت شگفت آور نيست كه فقط در چند مورد برقراري صلاحيت انحصاري عملا پذيرفته شده است . قاعده قديمي حقوق انگلستان كه بموجب آن محكمه اقامتگاه شوهر منحصرا صلاحيت رسيدگي به دعواي طلاق را داشته است هر گاه بوسيله كشورهاي ديگر نيز پذيرفته مي شد يك قاعده صلاحيت انحصاري بين الملل تلقي مي شد . ولي محاكم انگليس در انتخاب اين قاعده بدلائل مصلحتي در مسائل خانوادگي به هر دو جنبه صلاحيت قضايي ( دادگاه ) و صلاحيت قانون گذاري توجه نكرده اند . در دوران رواج اين قاعده نظريه اقامتگاه خانوادگي توسط ديوان عالي ايالات متحده امريكا به عنوان وسيله اي براي محدود كردن قاعده شناسايي در مورد اعطاي اعتبار و ارزش كامل به تصميمات مراجع ايالات مختلف بود اتخاذ گرديده بود و در سيستم فدرال امريكا قاعده صلاحيتي به منظور جلوگيري از انتخاب ارادي محكمه تلقي مي شد . مكاتب برجسته تعارض قوانين به دو دسته تقسيم مي شوند دسته اول فرض مي كنند كه تضمين وحدت تصميمات صرف نظر از اينكه چه محكمه اي به دعوي رسيدگي كند ، مستلزم مقرراتي است در زمينه انتخاب يك راه حل مناسب براي هر مساله بين المللي و دسته دوم معتقدند كه به منظور جلوگيري از انتخاب ارادي دادگاه بايد تا حدود قابل ملاحظه اي بي تناسبي قانون صلاحيت دار را بپذيرد . از آنجا كه در گذشته حقوق خصوصي فقط به عنوان وسيله اي براي تنظيم منافع خصوصي اشخاص تلقي مي گرديد فارغ از هدفها و ارزشهاي اجتماعي – اقتصادي و سياسي ، تلفيق هر دو هدف هم آهنگي تصميمات و تناسب راه حلها ميسر بود . ساويني قائل بوجود يك جامعه مشترك حقوقي بود و نتيجه مي گرفت كه بنياد اساسي و ماهيت ذاتي هر رابطه حقوقي نظام حقوقي حاكم بر آن رابطه را معين مي نمايد ، به تعبير ديگر وظيفه حقوق دان اين است كه در هر رابطه حقوقي با توجه به طبيعت خاص رابطه مذكور ، قلمرو حقوقي يا قواعد حاكم بر آن رابطه را تعيين كند . با اعمال اين نظريه در مورد قراردادها نتيجه مي گيرد كه محل اجراي قرارداد تعيين كننده ماهيت قراردادي است زيرا قصد فقط در مرحله اجرا وجود خارجي پيدا مي كند و موضوعي كه قبلا در اختيار شخص و نامعين بود لزوما مشخص شده است و اين تعيين و تشخيص اراده در اجراي آن جلوه گر مي شود . در واقع تمام اراده طرفين به اجراي قرارداد معطوف است و به عنوان جز اصلي تعهد لازم است كه محل اجراي قرارداد را به عنوان پايگاه قرارداد تلقي كرد .
هر گاه بخواهيم حقوق خصوصي را به عنوان قواعدي براي تنظيم مقاصد و منافع اجتماعي تلقي كنيم اين نحوه استدلال ، فقط وقتي مي تواند منجر به انتخاب قانون مناسب گردد كه فرض كنيم هرگاه در يك مورد جامعه مشترك حقوقي وجود داشته باشد اشتراك در سياستها و ارزشها نيز موجود است ، ولي هيچ اصل بديهي قبلي وجود ندارد تا به مدد آن بتوان قبول كرد يك تحليل حقوقي مشترك يا به عبارت ديگر يك زبان حقوقي عام به شرحي كه مورد قرارداد مذكور افتاد خواهد توانست همه ارزشها و سياستهاي مورد نظر را در بر گيرد .
07 " عدم النفع " از ديدگاه قوانين مقنن ايران
مقنن در ماده 37 " قانون تسريع محاكمات " صرف اين واقعيت كه دو نظام حقوقي برداشت مشتركي در مورد قرارداد يا شبه جرم و مسائل ناشي از آن ارائه مي دهند وجود ارزشها و سياستهاي مشترك را در نظامهاي حقوقي مذكور به اثبات مي رساند . به اين جهت حتي اگر فرضيه ساويني دائر بر وجود جامعه مشترك حقوقي كه بتوان بر اساس آن قواعد تعارض قوانين را بنيان نهاد قبول شود باز نمي توان اصول و قواعدي كه مانع انتخاب ارادي محكمه باشد وضع كرد و اين راه حل بالمال با توجه به سياستها و ارزشهاي مختلف ناظر به وضعيتها و روابط حقوقي گوناگون ناديده گرفته خواهد شد مگر اينكه نظامهاي حقوقي آمادگي قبول نتايج نامناسب را به منظور اجتناب از انتخاب ارادي محكمه داشته باشند .
در توجيه اين رجحان با مشكلاتي مواجه خواهيم شد زيرا ارزشهايي كه بايد مورد مقايسه قرار گيرد غير قابل احصا م باشد . اگرچه انتخاب ارادي دادگاه مبين اصل رفتار متساوي و غير شخصي عدالت مي باشد ولي در انتخاب يك قانون با راه حل مناسب براي مسائل بين المللي نيز سياستها و هدفهاي مختلفي مطرح است . در هر حال تحولات معاصر در حقوق بين الملل خصوصي نشان مي دهد كه مصلحت انتخاب قانون انسب در حال حاضر مصلحت قويتري است البته مولفين سعي مي كنند تا آنجا كه ممكن است در عين تعقيب اين مصلحت قواعدي براي جلوگيري از انتخاب ارادي دادگاه نيز ابداع كنند . علت اين ترجيح آن است كه انتخاب قانون انسب بيشتر مي تواند هم آهنگي مصالح و مقاصد اجتماعي كشورهاي ينفع را تامين كند و اين مصالح برخلاف نفع متداعيين در تضمين عدالة بي تطرفانه با تجريبيات و ارزشهاي جامعه در هم آميخته است . در توجيه جاذبه نظرات ساويني وييل يادآوري اين نكته لازم است كه سياست تامين موجبات جلوگيري از انتخاب آزادي دادگاه يك سياست و مصلحت جهاني است ولي اغلب در مورد نحوه انتخابقانون مناسب ، ارزشها و هدفهاي واحدي وجود دارند . در هر صورت مادام كه يك معيار قطعي در دست نباشد ترجيح اصل جلوگيري انتخاب ارادي دادگاه بر مساله انتخاب قانون صلاحيت دار مشكلات ديگري بوجود خواهد آورد و در پاره اي موارد راه حلهايي كه مطلوب به نظر ميرسد غيرقابل اجرا خواهد بود عليرغم مشكلاتي كه تعقيب سياست انتخاب قانون انسب در بردارد ، حتي در مكتب بيل و ساويني نيز رجحان مطلق براي اعمال قاعده اجتناب از انتخاب ارادي دادگاه قائل نشده اند .
08 " عدم النفع " از ديدگاه علماي حقوق
اكثر قريب به اتفاق حقوق دانان ايران اين نظر را دارند : كه حقوق بين الملل خصوصي در مقام تعارض بين اصل انتخاب قانون انسب و وحدت تصميمات قضايي بايد مصلحت انتخاب قانون انسب را ترجيح دهد امروز در همه جاي دنيا اشاعه پيدا كرده است .نظريه قانون داخلي كوك صريحا در مقام ترجيح انتخاب قانون انسب بر اجتناب ارادي دادگاه نيست . با اين حال تاكيد او بر اصل سرزميني بودن اجراي عدالة و اين نظر كه قانون مقر دادگاه همواره و حتي در مواردي هم كه قاعده اعمال شده ، قانون داخلي كشور مقر دادگاه نبوده و بر اساس ضوابط قانون خارجي تعيين شده باشد اجرا خواهد شد مبتني بر ترجيح انتخاب قانون انسب در مقام معارضه با قاعده جلوگيري از انتخاب ارادي دادگاه است .
بنابراين از لحاظ موازين كلي تعارض قوانين دوران معصر دو مساله اهميت خاص دارد . اول توسعه و درك اين نظريه كه در مسائل مختلف حقوق بين الملل خصوصي منظور از قانون انسب چيست . دوم تا حد ممكن احتراز از برخورد و تعارض دو مصلحت انتخاب قانون انسب و جلوگيري از انتخاب ارادي دادگاه . يك ابداع و كوشش بسيار جالب براي حصول اين منظور ، توسعه و پيشرفت نظريه اي است كه تحت عنوان وضع قواعد ماهوي حقوق بين الملل خصوصي يا راه حلهاي مربوط به مسائل چند صلاحيتي شناخته شده است . تحول نظريه قواعد ماهوي حقوق بين الملل در نظامهاي حقوقي مختلف اصولا مبتني براين فرض است كه پاره اي از وضعيتها و روابط حقوقي به بيش از يك نظام حقوقي مرتبط است و به اين جهت اين امور را مي توان به كمك همان قواعد و اصولي كه ناظر بر روابط حقوقي وابسته به نظام واحدي مي باشد تنظيم كرد . از آنجا كه سياست انتخاب قانون انسب موجب توجه كامل به اعمال قواعد ماهوي در تعارض قوانين خواهد شد اين طرز برداشت ايجاد محاسبات بسيار در مبحث تعارض قوانين معاصر نموده است در واقع تجزيه و تحليل هدفها و منافع مطروحه – قواعد ناظر بر اعمال انحصاري يك نظام حقوقي معين – استفاده از نظم عمومي – توصيف به موجب قانون سبب واحاله در اغلب موارد راههايي به منظور جستجوي قواعد مناسب در تعارض قوانين مي باشد . خصيصه مميزه روش تعيين قواعد ماهوي اين است كه پاره اي موارد و وضعيتهاي حقوقي بين المللي را نمي توان در پرتو همان اصول حاكم بر وضعيتها و روابط حقوقي صرفا داخلي حل كرد و با آنها مقايسه نمود .
روش تعيين قواعد ماهوي تعارض به اين ترتيب اين مساله را مطرح مي كند كه در مقام بررسي مسائل مربوط به انتخاب قانون صلاحيتدار بايد بين وضعيتها و روابطي كه به سادگي قابليت تمركز در يك نظام حقوقي را دارد و آن دسته از روابط كه تمركز پذير نيست قائل به تفكيك شد و دسته اول را تابع يك قانون داخلي قرار داد و براي دسته دوم به دنبال يافتن يك سلسله قواعدي كه مي تواند حاكم بر مسائل حقوقي چند صلاحيتي ( بين المللي ) تامل نمود 09 نظر فقهاي اماميه در خصوص " عدم النفع "
قول مشهور در فقه اماميه بر اين امر قرار دارد كه " عدم النفع "
ضرر نيست و اين روش ما را مواجه با چند اشكال خواهد كرد . در وهله اول تمركز يك رابطه حقوقي مختلف يه يك رابطه حقوقي معين همچنين حد انتظارات و توقعاتي دارد كه طرفين دعوي مي توانند از راه حلهايي كه نظامهاي حقوقي مشابه درباره دعواي مطروحه ارائه مي دهد داشته باشد . بنابراين منطقي بودن روش تعيين قواعد ماهوي تعارض را نمي توان به طور كلي مورد توجه قرار داد بلكه اين قضاوت بايد پس از بررسي راه حلهايي به عمل آيد كه نظامهاي حقوقي مختلف در مسائل مشابه در حقوق داخلي اعمال خواهند كرد از طرف ديگر عدالة ايجاب مي كند كه جز در موارد استثنايي راه علهاي متفاوتي نسبت به مسائل صرفا داخلي و مسائل بين المللي اتخاذ نگردد . مضافا بر آن ، اجراي قوانين حقوق داخلي موجب كاهش مشكلات اجرائي و جلوگيري از پيچيدگي كار خواهد شد . 010 نظر موافق فقهاي اماميه
از ناحيه بعضي از فقهاي شيعه نظراتي در خصوص " عدم النفع " اظهار گرديده است .صرف نظر از اين مراتب بسيار به ندرت ممكن است قانون گذار دست بوضع قواعد ماهوي براي حل مسائل چند صلاحيتي بزند و وظيفه اصلي به دوش سازمان قضائي محول خواهد شد به همين جهت در كشورهاي سيستم حقوق نوشته به علت كراهتي كه در تفويض وظيفه وضع قاعده حقوقي به قاضي وجود دارد .
استفاده از روش تعيين مقررات ماهوي براي مسائل حقوق بين الملل خصوصي كمتر مورد استفاده واقع خواهد شد و در ساير كشورها هم تفويض چنين وظيفه دشوار و پيچيده اي به دادگاهها با چنين مشغله زيادي كه دارند چندان مورد استقبال واقع نخواهد شد .بالاخره اين روش موجب كاهش هرچه بيشتر امنيت قضايي خواهد شد . زيرا مسئله جلوگيري از سواستفاده از امكانات را كه يكي از پيچيده ترين مسائل حقوق بين الملل خصوصي است ، افزايش بيشتري خواهد بخشيد .
در دو دسته كلي از وضعيتهاي حقوقي راه حلهاي بين المللي مناسب به نظر مي رسد .
دسته اول مواردي است كه به نظر دادگاه دو يا چند قانون ملي صلاحيت دارند ولي در عين حال اين قوانين صلاحيت دار ملي قابل اعمال جمعي نمي باشد . اين نتيجه گيري كه وضعيت حقوقي مورد نظر به يكي از سيستمهاي ملي بستگي بيشتري دارد كاملا به اوضاع و احوال هر مورد مربوط مي باشد : هر گاه شاهدي كه شهادتش در كشور " ب " مورد نياز است در كشور " الف " يافت شود ، محكمه كشور " ب " نمي تواند قواعد كشور " الف " را در مورد استماع شهود ناديده بگيرد و يا گاهي از نظر دادگاه رسيدگي كننده مي توان استنباط كرد كه بنا به جهت و دلائل محكمي اجراي يك قانون ملي در زمينه يك رابطه حقوقي چندصلاحيتي كه از لحاظ نظامهاي حقوقي ذيربط به علت طبيعت چند مليتي خود بايد تابع ملاحظاتي سواي آنچه در مورد روابط حقوق ذاتا ملي ملحوظ مي گردد باشند 0 مثلا در يك نظام حقوقي كه دولت به موجب مقررات آن از ارجاع اختلافات داخلي خود به داوري ممنوع مي باشد مي تواند ارجاع اختلافات مربوط به روابط بازرگاني بين المللي را به داوري در مواردي نيز كه دولت يكي از طرفين اختلاف است بپذيرد و علت قبول اين طريقه ممكن است بيم طرف اختلاف خارجي از مراجعه به محاكم داخلي دولت طرف قرارداد و يا عدم تمايل دولت طرف قرارداد در مراجعه اختلافات خود به محاكم كشورهاي خارجي باشد اين دو دسته از روابط حقوقي كه در آنها اعمال قواعد ماهوي بين المللي مورد توجه واقع شده است . با شرح و تفضيل بيشتر ذيلا مورد بررسي قرار خواهد گرفت .
الف – لزوم اعمال قواعد ماهوي چند صلاحيتي در جهت تامين هم آهنگي قوانين مختلف داخلي صلاحيت دار .
مثال اول را مي توان از قاعده 4 ( 1 ) قانون آئين دادرسي مدني فدرال امريكا تحت عنوان " مقررات خاص در كشور خارجي " استخراج كرد . ضمن اين قاعده روشهاي مختلفي براي مواردي كه ابلاغ در خارج براي شروع دعوي در محاكم فدرال امريكا لازم است پيش بيني شده است كه در مورد ابلاغ در داخل ايالات متحده امريكا قابل اعمال نيست . در كليه نظامهاي حقوقي معاصر در مسئله ابلاغ قواعدي در جهت تضمين معقول ابلاغ واقعي وضع شده است . به جهات تاريخي و دلائل مختلف ديگر نظامهاي گوناگون حقوقي طرق مختلفي در جهت تامين اين مقصود وضع كرده اند . در مواقعي كه ابلاغ بايد در خارجه صورت گيرد هماهنگي روشهاي متداول ضرورت دارد . قاعده بند 4 فوق الاشعار در مقام ارائه طريق براي تحقق ابلاغ است و از جمله طرق ابلاغ بين المللي كه در سيستم ابلاغ داخلي ميسر نيست قبول قواعد ابلاغ كشور محل ابلاغ است درمواردي كه كشور خارجي اين معاضدات قضائي را بپذيرد .
يك مثال پيچيده تر در زمينه ايجاد هماهنگي از طريق وضع قواعد ماهوي موردي است كه در روابط حقوقي چند صلاحيتي از لحاظ سياست و اصول حاكم بر روابط بين المللي ، مصلحت دادگاه خارجي حتي از مورد قاعده 4 فوق الاشعار نيز بيشتر ملحوظ است . بند ب قاعده 28 آئين دادرسي فدرال ايالات متحده آمريكا در مورد اشخاصي كه نزد آنان ممكن است شهادت استماع شود مقرراتي وضع كرده است . قاعده 28 پيش بيني كرده است كه " شهادت ممكن است نزد شخصي كه صلاحيت استماع قسم را يا بموجب قانون خارجي يا بموجب قانون ايالات متحده آمريكا دارد استماع گردد . شهادت را مي توان نزد شخص تعيين شده از طرف دادگاه و يا از طريق معاضدت قضائي استماع كرد " . در همين قاعده همچنين مقرر شده است كه شهادتي را كه در پاسخ يك تقاضاي معاضدت قضائي كتبي به عمل آمده است نمي توان از عداد دلائل خارج كرد صرفا به لحاظ اينكه منعكس كننده عين كلمات شاهد نبوده يا پس از قسم دادن شاهد تهيه نشده يا متضمن رعايت مقررات مشابه ديگري كه بموجب قانون در مورد ضبط كتبي شهادت در داخل ايالات متحده امريكا وجود دارد .
به اين ترتيب بند ب قاعده 28 به منظور تلفيق مصالح مورد نظر دادگاه رسيدگي كننده و دادگاه محل استماع شهادت يك سلسله تغيرات اساسي در مقررات راجع به طرز استماع شهود در حقوق داخلي مقرر كرده است شهادتي كه به عنوان معاضدت قضائي به صورت كتبي به وسيله دادگاه خارجي اخذ شده باشد معمولا مبين برداشت محكمه خارجي از موضوع شهادت به شيوه معمول در حقوق داخلي همان كشور مي باشد .
" در حقوق اماميه چنان كه از كتب مفصله فقها بر مي آيد مي توان به استناد نبوي مشهور " لاضرر و لاضرار " تفويت منفعت مسلم را خسارت دانست و سبب را مسئول جبران آن شناخت ." ( 42 )
011 نظرات آن دسته از فقها كه بر مضمون نبودن
" عدم النفع " ابراز شده
مرحوم محقق در مبحث غصب از كتاب شرايع ، پس از اينكه در تحقق غصب صرف رفع يد مالك را كافي دانسته بلكه آن را مشروط به اثبات يد غاصب مي داند ، اظهار مي دارد :
اگر شخصي مالك را از نگه داري حيوان مرسله كند درصورتيكه شهادت در كشور تابع سيستم حقوق نوشته اخذ شده باشد ممكن است بدون اداي سوگند باشد يا دادگاه ( با مقايسه با سيستم ايالات متحده آمريكا ) در استماع شهود نقشي به مراتب بيشتر از وكيل مدافع ايفا كرده باشد " .
مرحوم نجفي در شرح عبارت فوق اظهار مي دارد گزارش رسيده ممكن است خلاصه اي از شهادت باشد و كليه اظهارات شهود جمله به جمله منعكس نگرديده باشد . حتي اگر شهادتنامه صرفا متضمن موضوع شهادت باشد ممكن است به صورت شهادت بر شهادت تنظيم شده باشد و شايد امكان نداشته باشد كه به دادگاه خارجي تعليماتي در مورد عدم استماع اين نوع شهادت داده شود . نتيجه اجراي قاعده 28 در مواردي كه معاضدت قضائي به صورت شهادت نامه كتبي باشد اين خواهد بود كه محكمه يا بايد شهادتي را كه موافق موازين حقوق داخلي كشور قاضي تنظيم نشده است قبول كند و يا باب هرگونه كسب اطلاعي را در موضوع دعوي به روي خود مسدود نمايد . " محكمه رسيدگي كننده لازم نيست كه شهادت موضوع معاضدت قضائي را به علت تخلف از پاره اي مقررات كشور محل رسيدگي از قبيل عدم اداي سوگند يا عدم درج كلمه به كلمه شهادت رد كند بلكه محكمه مزبور بايد حد و اثر اثباتي شهادت را ارزيابي كند و گاه ممكن است ارزش شهادت به حدي كم باشد كه خروج آنرا از اعداد دلائل مضمون نمي باشد " .
مرحوم خوانساري در شرح عبارت مرحوم محقق از كتاب مختصر المنافع كه مرقوم ميدارد :عهدنامه لاهه سال 1970 در مورد اخذ شهادت در خارج در مورد مسائل مدني و تجارتي متصمن يك سلسله قواعد ماهوي شبيه قاعده (4) (ي) و 28 (ب) فوق الاشعار مي باشد و يك كوشش جالب در پيداكردن راه حل براي موضوعات مذكور است .
وضع قواعد ماهوي راجع به روابط حقوقي چند صلاحيتي در مواردي مناسب است كه مصالح مورد نظر قانون خارجي صلاحيتدار كاملا با مصالح مورد نظر دادگاه رسيدگي كننده مباينت داشته باشد و رابطه طرفين و موضوع دعوي نيز در دادگاه به صورتي باشد كه امتناع دادگاه از رسيدگي موجه نباشد . ويلهلم ونگر مثال آموزنده اي در اين مورد ذكر مي كند : فرض كنيم در كشور "ب" كه سن قانوني ازدواج 21 سال است يكي از اتباع كشور "ب" كه به موجب قانون ملي خود مي تواند در سن 12 سالگي ازدواج كند و همچنين يكي از اتباع كشور "ج" كه به موجب قانون آن سن ازدواج 20 سال است براي ثبت مدني واقعه ازدواج مراجعه نمايند .
مي توان قبول كرد كه مرجع ثبت ازدواج در اين فرض اشكالي در مورد ثبت ازدواج شخص تبعه كشور "ج" نخواهد داشت زيرا اختلاف بين 20 تا 21 سال مباينتي لا نظم عمومي كشور " الف " ندارد و اختلاف قانون مقرر دادگاه و قانون خارجي صلاحيت دار قابل اغماض است . حال آنكه همين مرجع از ثبت واقعه ازدواج اتباع كشور " ب " به علت مبانيت با نظم عمومي امتناع خواهد كرد .
زيرا اختلاف بين سنين 12 يا 13 سال با سن ازدواج قانوني مقر دادگاه ( 21 سال ) قابل ملاحظه است ولي در همين فرض مخالفت با ازدواج اتباع كشور " ب " در سن 20 سالگي منطقي نخواهد بود زيرا اتباع كشور " ج " مجاز به ازدواج در همين سن شده اند . به اين تتيب قانون اين كشور " ب " در مورد سن ازدواج در كشور " الف " پذيرفته نشده و در عين حال قانون كشور " الف " ( مقر دادگاه ) نيز در اين مورد به موقع اجرا گذارده نشده است بلكه قاعده ثالثي كه حد فاصل بين قانون مقر دادگاه و قانون مردود خارجي است مبناي اتخاذ تصميم قرار گرفته است .
ب – قواعد ماهوي چند صلاحيتي كه به علت اختلاف در طبيعت نيازهاي بين المللي و نيازهاي مشابه داخلي وضع شده است .
اگر بخواهيم نظر والتر ويلر كوك و طرفداران او را كه مبتني بر اصل سرزميني بودن قوانين تعارض ميباشد بپذيريم به اين نتيجه خواهيم رسيد كه هر دادگاه در مقام اجراي عدالة همواره قانون كشور خود را اجرا مي كند البته هر قاعده حقوق داخلي را مي توان به شكل يك قانون خارجي نيز ترسيم نمود و بنابراين هر گاه دادگاه در مسائل حقوق بين الملل خصوصي از اعمال قانون داخلي خود امتناع كند قانون خارجي خاصي را به كار خواهد برد بلكه در واقع يك قاعده ماهوي مستقلي را در زمينه حل و فصل مسائل بين المللي اجرا خواهد كرد .
از اين قاعده ظاهرا به آن جهت استفاده شده است كه به علت وضع خاص مسئله در روابط بين المللي راه حل حقوقي قانون كشور مقر دادگاه بي تناسب بوده و براي جلوگيري از مراجعه اختياري به دادگاه ديگر قانون ملي با مقتضيات بين المللي تطبيق داده شده است . اغلب اين قواعد را نمي توان قانون ماهوي در مفهوم اخص تلقي كرد زيرا اين قواعد به هر حال از يكي از قوانين ملي صلاحيت دار نشات گرفته است به اين ترتيب مي توان پاره اي از مشكلاتي را كه بعضي از نظامهاي داخلي در راه تامين رفتار يكسان با رفتار دعوي – صرفه جوئي در كار – جلوگيري از پيچيدگي مسائل – اعمال وظيفه قانون گذاري بوسيله محكمه و تامين موجبات امنيت قضائي با آن مواجه هستند تا حدودي حل كرد .
به هر حال در هر مورد كه دادگاه به اين نتيجه برسد كه بايد يك نظام حقوقي خارجي نسبت به مساله حكومت نمايد با اين مساله مواجه هستيم . بنابراين اتخاذ رويه اعمال قواعد ماهوي در مسائل بين المللي به مفهوم اخص ، مصالحي را كه در باب انتخاب قانون صلاحيت دار و قانون مناسب براي يك رابطه بين المللي پيش مي آيد مجددا مطرح مي كند .
يك مثال ديگر در زمينه داوري راجع است به اعتبار شرط رجوع اختلافات به داوري در قراردادهاي بين المللي : از سال 1843 تا 1926 در حقوق داخلي فرانسه شرط ارجاع اختلافات به داوري لازم الاجرا تلقي نمي شد . بعد از آن تاريخ نيز ماده 631 قانون تجارت فرانسه كه ارجاع اختلافات تجارتي را به داوري تجويز كرده بود نسبت به قراردادهايي كه قبل از سال 1926 منعقد شده بود اعمال نمي شد .
ولي ديوان كشور فرانسه در قرار دادهاي بازرگاني بين المللي كه حتي قبل از 1926 منعقد شده بود شرط ارجاع اختلافات به داوري را پذيرفت بدون اينكه به ماده 631 قانون تجارت اشاره اي بنمايد . در يك راي صادره در 1931 كه متضمن مصالح بازرگاني بين المللي ميباشد و چون ماده 1006 قانون مدني فرانسه كه ارجاع اختلافات به داوري را معتبر نمي داند در مورد اجرت وي حابس زماني ندارد .
012 نقد و بررسي نظرات مخالفين
همانگونه كه ملاحظه گرديد به نظر ميرسد كه طرفين دعوي گرچه هر دو فرانسوي باشند مي توانند ضمن قرار داد خود اعم از اينكه در فرانسه يا خارج از فرانسه منعقد شده باشد ماده 1006 مذكور را كنار گذارده و روابط خود را مشمول قانون خارجي از جمله قانون انگليس كه چنين قراردادي را ذيل ابراز گرديده است :
01 عدم تحقق غصب
بعضي از فقها ، منافع مستوفات يا غير مستوفات شي يا شخص را وقتي مضمون مي انگارند كه يك نمونه ديگر از اعمال قواعد ماهوي در روابط بين المللي در حقوق فرانسه موضوع اعتبار شروط پرداخت متغير در قراردادهاي بازرگاني بين المللي مي باشد . در سال 1928 كه شرط پرداخت متغير در قراردادهاي داخلي بي اعتبار اعلام شد مقرر گرديد قراردادهاي بازرگاني بين المللي از اين امر مستثني گردند و به دنبال اين تصميم ديوان كشور فرانسه در يك قرارداد وام بين المللي كه به دلار كانادا منعقد شده بود شرط پرداخت متغير را با وجود اينكه قانون كانادا حتي با عطف بماسبق كردن قانون ، اين شرط را باطل كرده بود معتبر شناخت . نتيجه حاصله به اين ترتيب هم با قانون كانادا و هم با قانون داخلي ممانعت مضمونه نمي پندارند
02 عدم شمول قواعد " تسبيب " ، " اتلاف " و " لاضرر "
بعضي از فقها به اعتقاد اينكه از يك طرف قواعد " اتلاف " و " تسبيب " صرفا ناظر بر تلف كردن مال ذاتا موجود مي باشد . يك موضوع كلي ديگر در اين زمينه قابل مطالعه مي باشد . آيا توسعه اعمال قانون قوانين ماهوي در تعارض قوانين مي تواند به حل مسائل لاينحلي كه در مقام انتخاب قانون مناسب با آن مواجه هستيم كمك كند ؟ اين مسائل موقعي مطرح مي شود كه بيش از يك كشور در يك رابطه يا وضعيت حقوقي صاحب صلاحيت بوده و در عين حال قوانين اين كشورها هدفها و ارزشهاي يكساني را در حل آن را مضمون نمي دارند .
اينك به ارزيابي مباني استدلالي ، فقهاي مخالف زمان " عدم النفع " مي پردازيم .
اولا : در چنين فرضي انتخاب يكي از قوانين ملي منجر به ترجبح هدفها و ارزشهاي يكي از كشورهاي مورد نظر بر ديگران خواهد شد . ولي آيا مي توان وجه ترجيهي براي انتخاب يكي از قوانين مذكور پيدا كرد به طوري كه به كمك اين وجه ترجيح موجبات هماهنگي تصميمات قضايي فراهم شود . كوششهاي مختلف براي پيدا كردن جهات ترجيح يك قانون ملي بر قانون ملي ديگر به عمل آمده است ولي نتايج حاصله چندان مطلوب نيست . اشكال اساسي از آنجا ناشي مي شود كه چون در حقوق بين الملل خصوصي يك سلسله قواعد حقوقي مافوق ملي وجود ندارد تلفيق هدفها و ارزشهاي متغاير نظامهاي مختلف حقوقي غيرممكن جلوه مي كند . بنابراين بايد اين نكته بررسي شود كه آيا مي توان به كمك قواعد ماهوي تعارض قوانين بين نظامهاي حقوقي مغايري كه حد ارتباط آنها با يك رابطه بين المللي يكسان مي باشد توافقي بوجود آورد يا نه ؟ همين رويه در جهت تلفيق قواعد متعارض از راه اعمال موازين هر دو قانون و شمول هر يك از قوانين نسبت به يك قسمت از رابطه حقوقي تا كنون عمل شده است .
ثانيا : حتي براي كساني كه اين طرز اجراي قاعده تعارض را در دعواي نومير كه از دعواي ببكاك متاثر مي باشد پذيرفته اند توجيه اين مطلب كه قانون گذار ايالت انتاريو مايل باشد قاعده مسافر مهمان حتي بوسيله دادگاههاي خارجي نيز در اين قبيل مسائل بين المللي به موقع اجرا گذارده شود مشكل خواهد بود .
ثالثا : در يك تحليل حقوقي ممكن است به اين نتيجه رسيد كه هر گاه قانون گذار انتاريو در نظر داشت كه قاعده مسافر مهمان در مواردي از قبيل دعواي نومير نيز به موقع اجرا گذارده شود ضمن قانون داخلي خود اين مورد را پيش بيني مي كرد . از نظر حقوق داخلي ممكن است هدف قانون گذار از وضع اين قاعده و عدول از اصل كلي پرداخت خسارت به مسافر مصدوم اين بوده باشد كه از ناسپاسي مسافر مهمان يا تباني مسافر و راننده به ضرر شركت بيمه جلوگيري كرده و ضمنا با اجراي قاعده ، ميزان حق بيمه را نيز به نفع عموم مردم كاهش دهد . در مواردي شبيه دعواي نومير از مصالحي كه ذكر شد فقط مصلحت جلوگيري از ناسپاسي مسافر مهمان باقي مي ماند و به سهولت ميتوان استدلال كرد كه صرف اين مصلحت كه در دعاوي بين المللي مطرح است كافي براي وضع اين قاعده براي قانون گذار انتاريو در روابط بين المللي نيست . آياتي از قبيل " فمن اعتدي عليكم فاعتدوا عليه ما اعتدي عليكم " ، " جزا سيئه سيئه " ، " فمن عاقب بمثل ما عوقب به " و ايضا رواياتي از قبيل " لا يتوي حق امر مسلم " و " لان الغصب كله مردود " و " ان فوتها المغتصب اعطي العوض منها " .
013 نتيجه بررسي كلام فقها در خصوص " عدم النفع "
همانگونه كه درصدد اين مقال معروض افتاد ، مي توان استدلال كرد كه اعمال قواعد ماهوي تعارض قوانين در مواردي از قبيل دعواي نومير دو مزيت نسبت به اعمال هر يك از قوانين داخلي نيويورك يا انتانيو خواهد داشت . از طرفي اعمال قواعد ماهوي سبب خواهد شد كه مصالح هر دو قانون ملي رعايت شود بدون اينكه ناچار به تبعيض در هر مورد خاص باشيم و يا مانع عام الشمول بودن هر يك از دو قانون بگرديم . از طرف ديگر يك قانون ماهوي تعارض ممكن است هم در نيويورك و هم در انتانيو مورد قبول باشد و به اين ترتيب موجبات هماهنگي در اتخاذ تصميم را در مواردي كه دو سيستم قانون گذاري مختلف اعمال قانون داخلي خود را نمي پذيرند فراهم كرده ايم .
با توجه به مطلب فوق بر خلاف موردي كه مبادرت به انتخاب قانون صلاحيتدار مي شود ، در مواردي كه در روابط بين المللي قاعده ماهوي تعارض اعمال مي گردد راه حلي كه اتخاذ خواهد شد مي تواند مصالح هر دو كشور ينفع را در تعارض قوانين تامين كند . باين ترتيب در مواردي از قبيل دعواي نومير كه يك قانون ، اساسا پرداخت خسارت را جائز نميداند و قانون ديگر پرداخت كل خسارت را مقرر ميدارد راه حل مطلوب اين است كه حكم به پرداخت كل خسارت داده شود و مثلا در دعواي نومير مي توان حكم به پرداخت نصف خسارت به نفع مدعي داد و اگر به اين نتيجه برسيم كه قانون انتانيو شديدا با ناسپاسي مسافر مهمان بعنوان يك مصلحت مبارزه مي كند و در موارد غير ضروري اصراري در اعمال قانون داخلي نامناسب خود در روابط بين المللي ندارد در اين صورت ميتوان ميزان خسارت را از نصف هم كمتر تلقي نمي كند .
قابل ذكر است كه در زمينه مسئوليت توليدكنندگان محصولات صنعتي نيز ميتوان به رويه اعمال قواعد ماهوي تعارض تمسك جست . فرض كنيم محصولي در كشور الف بوسيله كارخانه اي كه در آن كشور قرار داد توليد شده باشد و سپس در كشور ج بيكي از اهالي كشور ب فروخته شود و شخص مذكور اين محصول را در كشور ه مصرف كرده و در اثر مصرف آن صدمه ببيند . بموجب قانون داخلي كشور الف و ه توليد كننده فقط در صورت ثبوت تقصير مسئول است و محدوديتي هم در مورد مسئوليت وجود ندارد . بموجب قانون كشور ب توليدكننده به طور مطلق مسئوليت دارد ولي حداكثر مسئوليت از 35 هزار دلار تجاوز نمي كند . بموجب طرح قانون متحدالشكل لاهه در زمينه مسئوليت توليدكننده محصولات صنعتي قانون حاكم بر اين رابطه حقوقي يا قانون كشور الف است يا قانون كشور ه . ممكن است اين راه حل به عنوان يك بخش مستقل از مقررات ناظر بر مسئوليت توليدكنندگان محصولات صنعتي قابل قبول باشد ولي به موجب اين عهدنامه در مواردي كه توليدكننده مقصر نباشد سياست اين قانون گذاري كشور ب مورد توجه واقع نمي شود و در مواردي كه توليدكننده مقصر باشد عهدنامه درباره جبران خسارت قوانين كشور الف و ه را مورد توجه قرار مي دهد در حاليكه هيچ يك از دو طرف از لحاظ ملي نفعي در جبران خسارت ندارند زيرا چون مدعي عليه مقيم كشور ب مي باشد سياست مورد نظر كشور الف و كشور ه با اعمال قانون كشور ب نيز تامين مي شود . مقيم كشور ب نمي باشد سياستي كه قانون گذار كشور ب براي حمايت توليد كنندگان داخلي خود تعقيب مي كند مطرح نخواهد بود نيز مصلحت مربوط به مراقبت در توليد را كه يك سياست اقتصادي كشور الف است تامين كند و از طرف ديگر مخاطراتي كه براي توليد كنندگان كشور الف وجود دارد به اين ترتيب كاهش مي يابد . در اين فرض قانون ه اصولا بي طرف است زيرا در حدودي كه نظر اين قانون گذار تامين امنيت در توليدات صنعتي است قانون داخلي كشور ب منظور را تامين مي كند به اين ترتيب به نظر ميرسد كه در اين فرض مصلحت كشور الف و ب با قبول قاعده تعهدي كه در عهدنامه لاهه پيش بيني شده است تامين نخواهد شد مگر اينكه اين راه حل را ناگزير به عنوان جزئي از مقررات كلي مربوط به خسارات ناشي از محصولات صنعتي قبول كنيم . آيا در اين فرض مي توان يك قاعده ماهوي كه مصالح هر دو كشور الف و ب را تامين كرده و موجبات تامين خسارت عادلانه را فراهم كند ، وضع كرد ؟ اين راه حل ممكن است به اين صورت باشد كه هر گاه مدعي بتواند تقصير توليد كننده را ثابت كند خسارت كامل تا ميزان 35 هزار دلار موضوع حكم قرار گيرد و هر گاه تقصير توليد كننده ثابت نگردد نصف خسارت متعلقه كه به هر حال نبايد از 17 هزار و پانصد دلار تجاوز كند مي تواند موضوع حكم قرار گيرد .
اين رويه سبب حصول نتيجه اي خواهد شد كه مورد قبول تمام قوانين صلاحيت دار واقع گردد . بايد در يك رابطه بين المللي كه قوانين مختلف به نحو يكساني نسبت به آن رابطه طلب صلاحيت مي كنند قوانين مزبور به نحو يكسان مورد توجه واقع شوند . در اين موارد با وضع قاعده ماهوي تعارض ، يك رابطه حقوقي را كه به چند قانون مربوط مي باشد و قوانين مذكور راه حلهاي متعارضي براي آن دارند ضرر تلقي نمي كند .
قابل ذكر است كه در مقام تعيين مصاديق عدم النفعي كه عرف آن را ضرر مي داند قاضي رسيدگي كننده با توجه به اوضاع و احوال و عنايت به عنصر زمان و مكان اتخاذ تصميم خواهد نمود .